المفرّع قوله عليه‌السلام : « فإن شاء المشتري فرّق بينهما ، وإن شاء تركهما على نكاحهما » على قوله : « من اشترى مملوكة لها زوج فإنّ بيعها طلاقها »؟!

والثاني : بأنّه استنباط من غير نصّ ، وهو قياس لا نقول به.

ويمكن المناقشة في الأول : بأنّ التفريع لا يوجب التخصيص ، فقد يكون أحد آثار المفرّع عليه ، فافهم.

والأجود الاستدلال على ذلك في مفروض (١) العبارة بأصالة بقاء الخيار للبائع ؛ إذ هو قبل بيع أحدهما كان له فسخ نكاحهما من دون طلاق إجماعاً ونصّاً كما يأتي (٢) فكذا بعده ؛ للأصل ، فعدم ثبوت الخيار يحتاج إلى دليل ؛ لمخالفته الأصل هنا.

نعم ، لو كان مالك الآخر الذي لم يُبَع غير البائع اتّجه القول بمنع الخيار ؛ لمخالفته الأصل ، فيحتاج ثبوته إلى دليل.

فظهر الفرق بين المقامين ، وهو ظاهر المتن وحكي عن جماعة (٣) ؛ ولعلّ وجهه ما ذكرنا إن لم يكن الاستناد إلى إطلاق النص ، وإلاّ فالوجه عدم الفرق وثبوت الخيار في المقامين ؛ التفاتاً إلى تخصيص الأصل المتقدّم به.

وكيف كان ، فالقول بثبوت الخيار للبائع المالك للآخر الذي لم يُبَع مشهورٌ ومتوجّه قطعاً ، بل القول بإطلاق الثبوت غير بعيد جدّاً.

ولو حصل منهما أولاد كانوا لمواليّ الأبوين على الأشهر الأظهر. خلافاً للقاضي ، فلمولى الأمّ خاصّة (٤). وهو ضعيف.

__________________

(١) وهو كون مالك الذي لم يُبَع هو البائع. منه رحمه‌الله.

(٢) في ص ٤١٧.

(٣) حكاه عنهم السبزواري في الكفاية : ١٧٤.

(٤) المهذب ٢ : ٢١٨.