باستصحاب الحال .

ولأنّه لو أحرم بالحجّ ، جاز له فسخه إلى العمرة على ما تقدّم .

وقال الشيخ في الخلاف : يجعله عمرةً ـ وبه قال أحمد (١) ـ لأنّه لا يخلو إمّا أن يكون إحرامه بالحجّ أو بالعمرة ، فإن كان بالحجّ ، فقد بيّنّا أنّه يجوز فسخه إلى عمرته يتمتّع بها ، وإن كان بالعمرة ، صحّ لها ، فقد صحّت للعمرة على الوجهين ، وإذا أحرم بالعمرة ، لم يمكنه جعلها حجّةً مع القدرة على إتيان أفعال العمرة ، فلهذا قلنا : يجعلها عمرة (٢) .

وقال أبو حنيفة : يجب عليه أن ينوي القران ـ وهو أحد قولي الشافعي ـ لأنّ الشكّ لحق به في فعله بعد التلبّس بالعبادة ، فلم يكن له الاجتهاد ، وإنّما يرجع إلى اليقين ، كما لو (٣) شكّ في عدد الركعات ، بخلاف الإِناءين والقبلة ؛ لأنّ عليهما أمارات يرجع إليها عند الاشتباه ، وأمّا هنا فإنّه شكّ في فعل نفسه ولا أمارة على ذلك إلّا ذكره ، فلم يرجع إلّا إليه (٤) .

وهو معارض ببراءة الذمّة من المعيّن .

أمّا لو تعيّن أحدهما عليه ، فالوجه : انصرافه إليه .

وقال الشافعي في القديم : يتحرّى ويبني على ما يغلب على ظنّه ؛ لأنّه اشتباه في شرط من شرائط العبادة ، وكان له الاجتهاد فيه ، كالإِناءين والقبلة (٥) .

ونمنع حكم الأصل .

__________________

(١) المغني ٣ : ٢٥٤ ، الشرح الكبير ٣ : ٢٦٢ ، حلية العلماء ٣ : ٢٧٨ .

(٢) الخلاف ٢ : ٢٩٠ ـ ٢٩١ ، المسألة ٦٨ .

(٣) في « ط ، ف » : « كمن » ، بدل « كما لو » .

(٤ و ٥) المغني ٣ : ٢٥٤ ، الشرح الكبير ٣ : ٢٦٢ ، الحاوي الكبير ٤ : ٨٥ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٢١٢ ، المجموع ٧ : ٢٣٣ ، فتح العزيز ٧ : ٢٢٢ ـ ٢٢٣ ، حلية العلماء ٣ : ٢٧٨ .