مسألة ٣٨١ : لو قتل مُحْرمٌ صيداً فأخذه مُحْرمٌ آخر ، فعلى كلٍّ منهما جزاء ؛ لتعرّض كلٍّ منهما له ، ولا يرجع القاتل على الثاني ولا بالعكس بما ضمن من الجزاء ـ وبه قال زفر (١) ـ لأنّ الآخذ لم يملكه ، فلا يرجع بالضمان على غيره .

وقال أبو حنيفة وصاحباه : يرجع الأول على الثاني (٢) .

ولو أصاب المُحْرمُ صيوداً كثيرة على وجه الإِحلال ورفض الإِحرام متأوّلاً ، لا يعتبر تأويله ، ويلزمه بكلّ محظور كفّارة على حدة ، وبه قال الشافعي (٣) .

وقال أبو حنيفة : لا يلزمه إلّا جزاء واحد (٤) ؛ لأنّ التأويل الفاسد معتبر في دفع الضمانات الدنيوية ، كالباغي إذا أتلف مالَ العادل وأراق دَمَه لا يضمن ؛ لأنّه أتلف عن تأويل .

ونمنع الحكم في الأصل ، ووجود التأويل وعدمه بمثابة واحدة ؛ لأنّ الإِحرام لا يرتفع به فتعدّدت الجناية .

ولو قتل حمامةً مسرولةً ، وجب عليه الضمان ـ وبه قال أبو حنيفة (٥) ـ لأنّه صيد حقيقةً ؛ لامتناعه .

وقال مالك : لا ضمان عليه ؛ لأنّه لا يمتنع لبُطء طيرانه (٦) .

والتفاوت اليسير لا يعتبر في كونه صيداً .

__________________

=

١٠٦ / ٦٦٩٥ ، و ١٠٧ / ٦٦٩٧ .

(١ و ٢) بدائع الصنائع ٢ : ٢٠٦ .

(٣) المبسوط ـ للسرخسي ـ ٤ : ١٠١ ـ ١٠٢ .

(٤) المبسوط ـ للسرخسي ـ ٤ : ١٠١ .

(٥ و ٦) المبسوط ـ للسرخسي ـ ٤ : ٩٤ ، بدائع الصنائع ٢ : ١٩٦‌ .