مجرّد أثر الإسلام ، الذي هو أعمّ من ذلك ، يملكه الواجد ويخرج خمسه ، وكذا لو وجده في أرض مملوكة له بإحياء ونحوه ، كما هو واضح.

(و) أمّا (لو وجده في ملك) له (مبتاع) مثلا ، أي منتقل إليه من غيره ببيع ونحوه ، ففي محكي المنتهى والتذكرة والمسالك (١) وغيرها (عرّفه البائع ، فإن عرفه فهو أحق به) وإلّا فالمالك الذي قبله ، وهكذا ، بل في الجواهر : لا أجد فيه خلافا بيننا (٢).

واستدلّ عليه في محكي المنتهى تارة : بأنّ يد المالك الأوّل على الدار يد على ما فيها ، واليد قاضية بالملك. واخرى : بوجوب الحكم له لو ادّعاه إجماعا قضاء لظاهر يده.

ونوقش فيه : بأنّه لو تمّ لدلّ ـ كصحيحتي محمّد بن مسلم ، السابقتين (٣) ـ على كونه له من غير تعريف ، بل وجب الحكم به ولو لم يكن قابلا للادّعاء كالصبي والمجنون والميّت ، فيدفع إلى ورثته إن عرفوا ، وإلّا فإلى الإمام ـ عليه‌السلام ـ ، مع أنّهم لا يقولون به.

ويمكن دفعه : بأنّ هذا النحو من اليد التبعيّة غير المستقلّة لا يتمّ ظهورها في الملكيّة لصاحب اليد إلّا بضميمة الادّعاء ، خصوصا مع ظهور فعله ـ وهو نقل الدار ـ في عدم اطّلاعه بما هو مدفون فيها ، وليس اعتبار اليد تعبّديّا محضا ؛ كي يقال : إنّها إن كانت معتبرة فمقتضاها ما ذكر ، وإلّا فلا عبرة بها ، بل عمدة مستندها بناء العقلاء ، وإمضاء الشارع على حسب ما جرت سيرتهم عليه ، وهم لا يرون لليد السابقة ـ الغير الباقية

__________________

(١) حكاه عنها صاحب الجواهر فيها ١٦ : ٣١ ، وراجع : منتهى المطلب ١ : ٥٤٦ وتذكرة الفقهاء ٥ : ٤١٤ ، المسألة ٣١٢ ، ومسالك الأفهام ١ : ٤٦١.

(٢) جواهر الكلام ١٦ : ٣١.

(٣) سبقتا في ص ٥٩.