المالك ممنوع عن التصرّفات المنافية لحقّه ، فلا يتحقّق في المقام إلّا حقّ للمرتهن متعلّق بالعين ، كحقّ الانتفاع للمستأجر في العين المستأجرة من دون أن يوجب ذلك قصورا في سلطنة الناس من حيث إنّه مالك إلّا بمقدار ما يزاحم حقّ الغير ، فالأقوى فيهما : جواز تصرّفه إن لم يثبت إجماع على خلافه مطلقا حتى بيعه لو شرط بقاء حقّ المرتهن ، بأن يكون من قبيل العارية المرهونة.

ولا نلتزم بحجيّة النبوية المرسلة المعتمد عليها ، كما عن بعض (١) الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرّف (٢) إلّا الظاهر ـ كما ادّعاه سيّد مشايخنا ـ انعقاد الإجماع على ممنوعيته من التصرّف من حيث إنّه تصرّف ، لا من حيث إنّه مزاحم المرتهن وإن علّل بعض المجمعين بتعليلات لا تسلم عن الفساد.

واستشكال بعض (٣) في بعض الموارد أو اختياره الجواز استنادا إلى بعض الوجوه الموهمة كون المناط انتفاء الضرر ، غير ضائر ، كما أنّه لا ضير في تأمّل بعض متأخّري المتأخّرين (٤) في بعض أنحاء التصرّف ، خصوصا ما تضمّنه حسن الحلبي : سألت أبا عبد الله ـ عليه‌السلام ـ عن رجل رهن جارية عند قوم أيحلّ له أن يطئها؟ قال : إن الذين ارتهنوها يحيلون بينه وبينها قلت : أرأيت إن قدر عليها خاليا؟ قال : نعم ،

__________________

(١) كما في جواهر الكلام ٢٥ : ١٩٥ ، وراجع : التنقيح الرائع ٢ : ١٧٠.

(٢) مستدرك الوسائل ، الباب ١٧ من أبواب كتاب الرهن ، الحديث ٦.

(٣) كالمحقّق الأردبيلي في مجمع الفائدة والبرهان ٩ : ١٠٤ ، وأبو العباس في المهذّب البارع ٢ : ٤٩٦ ـ ٤٩٧.

(٤) كصاحب الحدائق فيها ٢٠ : ٢٦٨ ، وراجع : مجمع الفائدة والبرهان ٩ : ١٦٤ ، والكفاية : ١٠٩.