وهذا هو الأقوى لكن في القيد خروج عن مفروض المتن ، وهو العدول عن المشترط ؛ إذ فرض العلم بقصد التخيير ينافي اشتراط الفرد الأدنى ، لظهوره في عدم الرضا بتركه ، إلا أن يراد من الاشتراط مجرد الذكر في متن‌العقد كما هو مورد النص وأكثر الفتاوي في المسألة وإن خالفهما التعبير في نحو العبارة.

وكيف كان ، فلا ينبغي أن يجعل هذا محل نزاع ولا إشكال ؛ لأن الشرط بهذا المعنى لا ينفي جواز العدول بعد فرض العلم برضا المستنيب به ، لأن ذلك في حكم المأذون.

وإنما الإشكال في جوازه مع فرض فقد القيد. فالذي يقتضيه القاعدة المنع ، مضافاً إلى تأيدها برواية مقطوعة : عن رجل أعطى رجلاً دراهم يحجّ بها حجّة مفردة ، قال : « ليس له أن يتمتع بالعمرة إلى الحج ، لا يخالف صاحب الدراهم » (١).

ولكن في الموثق بل الصحيح كما قيل (٢) في رجل أعطى رجلاً حجّة مفردة ، فيجوز له أن يتمتع بالعمرة إلى الحج؟ قال : « نعم ، إنما خالف إلى الفضل » الخبر (٣).

وظاهره الجواز كما عليه معظم الأصحاب ، وإنما قيّدوه بما مرّ عملاً بما فيه من ظاهر التعليل ، فإن الإتيان بغير فريضة المنوب ليس فيه فضل فضلاً أن يكون أفضل.

__________________

(١) التهذيب ٥ : ٤١٦ / ١٤٤٧ ، الإستبصار ٢ : ٣٢٣ / ١١٤٦ ، الوسائل ١١ : ١٨٢ أبواب النيابة في الحج ب ١٢ ح ٢.

(٢) مجمع الفائدة والبرهان ٦ : ١٤٠.

(٣) الكافي ٤ : ٣٠٧ / ١ ، الفقيه ٢ : ٢٦١ / ١٢٧٢ ، التهذيب ٥ : ٤١٥ / ١٤٤٦ ، الإستبصار ٢ : ٣٢٣ / ١١٤٥ ، الوسائل ١١ : ١٨٢ أبواب النيابة في الحج ب ١٢ ح ١.