.................................................................................................

______________________________________________________

فردّه رقّا ، فالأقرب عدم ثبوت الخيار ، للامتثال ، واستناد التفريط إلى المالك حيث لم يتعيّن المطلقة ، ولو عيّن له نوعا تعيّن ، فيتخيّر مع الخلاف في الفسخ والإمضاء ، وإلزامه بالكتابة ثانيا.

فرع

لو اشترى من ينعتق عليه بشرط العتق لم يصح ، لتعذّر الوفاء بالشرط ، فإنه ينعتق عليه قبل ان يعتقه.

الفصل الثاني : في اشتراط أضداد هذه الأمور ، كأن يشترط عليه أن لا يعتق ، أو لا يطأ الجارية. ولا شك أنّ مقتضى عقد البيع انتقال المبيع إلى المشتري ، ويلزمه تسليطه على المبيع بسائر أنواع التصرّفات ، فاذا شرط عليه أن لا يعتق أو لا يطأ فقد شرط ما ينافي العقد ، فيكون باطلا. وأيضا الكتاب والسنة وردا بتسويغ العتق ، بل واستحبابه وبوطء الأمة ، وهو مانع منهما ، فيكون مخالفا للكتاب والسنّة.

وإذا فسد الشرط هل يسري فساده إلى البيع؟ أو يكون صحيحا والباطل هو الشرط خاصة؟ المصنف (١) والعلامة على الأوّل (٢) والشيخ على الثاني (٣) وبه قال القاضي (٤) وأبو علي (٥).

احتج الأوّلون بأنّ الشرط له قسط من الثمن ، فإنّه قد يزيد باعتباره وقد ينقص ،

__________________

(١) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٢) المختلف : في الشروط ص ١١٨ س ٢٥ قال : والمعتمد عندي بطلان العقد والشرط معا.

(٣) المبسوط : في تفريق الصفقة ص ١٤٨ س ٢٣ قال : إذا اشترى جارية الى أن قال : أو بشرط أن لا يبيعها أو لا يعتقها أو لا يطأها كان البيع صحيحا والشرط باطلا إلخ.

(٤) المختلف : في الشروط ص ١١٨ س ٢٥ قال بعد نقل قول الشيخ في المبسوط من بطلان الشرط خاصة : وبه قال ابن الجنيد وابن البراج ، ولا يخفى انّ هذا يوهم خلاف ما قصده المؤلف ، فتأمّل.

(٥) المختلف : في الشروط ص ١١٨ س ٢٥ قال بعد نقل قول الشيخ في المبسوط من بطلان الشرط خاصة : وبه قال ابن الجنيد وابن البراج ، ولا يخفى انّ هذا يوهم خلاف ما قصده المؤلف ، فتأمّل.