.................................................................................................

______________________________________________________

الإمساك مع الأرش؟ قولان : أحدهما نعم ، قاله الشيخ في النهاية (١) والآخر ، لا ، قاله في الكتابين (٢) واختاره ابن إدريس (٣) وبالأوّل قال القاضي (٤) والتقي (٥) واختاره العلامة (٦) لأن المبيع لو تلف ، كلّه لكان من ضمان البائع فكذا أبعاضه ، لأنّ المقتضي لثبوت الضمان في الكل وهو عدم القبض ، موجود في الأبعاض ، فيثبت الحكم. ويظهر من المصنف اختيار الأوّل ، لأنّه جزم في الشرائع بأنه إذا تلف بعض المبيع وليس له قسط من الثمن ، بثبوت الخيار للمشتري في الفسخ لا غير (٧) ووجهه أنّ إجبار البائع على دفع الأرش على خلاف الأصل ، لأنّه ما رضي ببذل عينه إلّا في مقابلة كلّ الثمن ، وأخذ المبيع منه ببعضه من غير اختياره يكون تجارة عن غير تراض ، وهو محرّم بالآية (٨). فيقتصر فيه على موضع الإجماع ، وهو في

__________________

(١) النهاية : باب العيوب الموجبة للردّ ، ص ٣٩٥ س ٨ قال : وان أراد أخذه وأخذ الأرش كان له ذلك.

(٢) المبسوط : فصل في ان الخراج بالضمان ص ١٢٧ س ١٣ قال : وإذا وجد المشتري عيبا الى أن قال : لم يجبر البائع على بذل الأرش إلخ وفي الخلاف : كتاب البيوع مسألة ١٧٧ قال : إذا حدث بالمبيع عيب الى أن قال : وليس له اجازة البيع مع الأرش.

(٣) السرائر : باب العيوب الموجبة للردّ ص ٢٢٥ س ٣٠ قال : كان المشتري مخيّرا بين ردّ المبتاع والمطالبة بالأرش.

(٤) المهذب : ج ١ باب بيع المعيوب ص ٣٩٢ س ٢٢ قال : من اشترى شيئا ثمَّ وجد به عيبا لم ينبه له البائع كان مخيرا بين الرضا به وبين ردّه واسترجاع الثمن.

(٥) الكافي : البيع ، ص ٣٥٨ س ٥ قال : ومقتضى العقد المطلق يوجب تسليم المبيع صحيحا والثمن جيدا ، فان ظهر عيب في أحدهما إلخ.

(٦) المختلف : في العيوب ص ١٥٩ س ٣٠ قال : والمعتمد الأوّل ، أي الإمساك مع الأرش.

(٧) الشرائع : كتاب التجارة ، النظر الثالث في التسليم ، قال : الثالثة ، لو باع جملة فتلف بعضها الى أن قال : وان لم يكن له قسط من الثمن كان للمشتري الردّ أو أخذه بجملة الثمن إلخ.

(٨) النساء : ٢٩.