الثالثة : يجب على البائع استبراء الأمة قبل بيعها بحيضة إن كانت ممّن تحيض ، وبخمسة وأربعين يوما إن لم تحض وكانت من سنّ من تحيض. وكذا يجب الاستبراء على المشتري إن لم يستبرئها البائع. ويسقط الاستبراء على الصغيرة واليائسة والمستبرأة وأمة المرأة. ويقبل

______________________________________________________

ـ ويعتق عبده ، واستند في العتق إلى صحيحة عمر بن يزيد (١).

(ج) اباحة التصرّف خاصة ، لا ملك التصرّف ، ولم يمنع من هذا الوجه الثالث مانع بل هو إجماع. والفرق بينه وبين الثاني من وجهين :

(أ) أنّ ملك التصرّف أقوى من إباحته ، فإنّ في الإباحة لو ظهر له شاهد حال من المالك بكراهة التصرّف لم يجز أن يتصرّف.

(ب) أن في ملك التصرّف ، له أنّ يتصدّق منه ويطعم غيره ، وليس له ذلك في الإباحة.

والذي ذهب إليه المصنف (٢) والعلامة في أكثر كتبه منع الملك بقسميه (٣) أي ملك الرقبة وملك التصرّف ، لقوله تعالى (ضَرَبَ اللهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ) (٤) وهو نكرة في سياق النفي ، فيفيد العموم ، ولقوله تعالى (ضَرَبَ لَكُمْ مَثَلاً مِنْ أَنْفُسِكُمْ هَلْ لَكُمْ مِنْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ مِنْ شُرَكاءَ فِي ما رَزَقْناكُمْ فَأَنْتُمْ فِيهِ سَواءٌ) (٥) وهو توبيخ في صورة الاستفهام ، واختاره ابن إدريس (٦).

__________________

(١) تقدم آنفا نقله عن الفروع.

(٢) الشرائع : كتاب التجارة ، في بيع الحيوان ، قال : الاولى العبد لا يملك ، وقيل : يملك فاضل الضريبة إلخ.

(٣) القواعد : كتاب الدين ، ص ١٧٠ س ١١ قال : والأقرب انه لا يملك شيئا إلخ والتذكرة ج ٢ كتاب الديون ص ٨ س ١٩ قال : مسألة المشهور بين علمائنا أنّ العبد لا يملك شيئا إلخ.

(٤) النحل : ٧٥.

(٥) الروم : ٢٨.

(٦) السرائر : باب ابتياع الحيوان ص ٢٤٠ س ٣٣ قال : لأنّ العبد عندنا لا يملك شيئا لقوله تعالى إلخ.