.................................................................................................

______________________________________________________

والثالث مذهب المصنف ، وهو دفعها الى الحاكم من رأس ، ولا يجوز له التصرّف فيها لأنّها مال الغائب ، النظر فيه الى الحاكم (١).

احتج الشيخ بما رواه مسكين السمان عن الصادق عليه السّلام قال : سألته عن رجل اشترى جارية سرقت من أرض الصلح؟ قال : فليردّها على الذي اشتراها منه ولا يقربها إن قدر عليه أو كان موسرا ، قلت : جعلت فداك فإنّه قد مات ومات عقبه؟ قال : فليستسعها (٢).

واختار العلامة مذهب المصنف (٣).

واعلم أنّ الرواية قد تضمّنت حكمين منافيين للأصل.

(أ) ردّها على البائع ، وهو غير مالك.

(ب) استسعاؤها في الثمن ، وكيف يجوز استسعاء مملوك الغير بغير اذنه؟ ثمَّ كيف يصرف كسبها عوضا عمّا قبضه من ليس مالكها؟

واختار الشهيد العمل بمضمون الرواية ، فأجاب عن الأوّل : بتنزيل الرواية على تكليف البائع ردّها إلى أربابها ، لأنّه السارق ، أو لأنّه ترتب يده عليها. وعن الثاني : باشتماله على الجمع بين حق المشتري باستدراك ثمنه وحق المالك بردّها عليه.

والأصل فيه : أن مال الحربيّ في‌ء في الحقيقة وبالصلح صار محرّما احتراما عرضيا ، فلا يعارض ذهاب مال محترم في الحقيقة (٤).

__________________

(١) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٢) التهذيب : ج ٧ (٦) باب ابتياع الحيوان ، ص ٨٣ الحديث ٦٩.

(٣) المختلف : في بيع الحيوان ، ص ٢٠٦ س ٣٦ قال : والتحقيق أن نقول : إن كان عالما وجب عليه ردّها الى المالك ان عرفه ، والّا الى الحاكم ليحفظها على مالكها ولا يرجع بشي‌ء إلخ.

(٤) الدروس : ج ١ ، درس في المملوكين المأذونين ، ص ٣٤٩ س ٥ قال : روى مسكين في من اشترى الى أن قال : والأقرب المروي تنزيلا على أنّ البائع يكلف بردّها إلى أهلها ، إمّا لأنّه السارق أو لأنّه