.................................................................................................

______________________________________________________

أقول : المشهور أنّ الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرّف في الرهن ، للخبر (١) ولأنّ الرهن بالنسبة إلى المرتهن أمانة ولا يجوز التصرّف في الأمانات. ومنع الراهن؟ ليكون ادعى له إلى تخليص الرهن ومسارعة انفكاكه ، فيكون أتمّ في الوثيقة.

وفي رواية يجوز له التصرّف بالوطء ، وهي ما رواه محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام قال : سألته عن الرجل يرهن خادمه ، أيحلّ له أن يطأها؟ قال : إنّ الذين ارتهنوها يحولون بينه وبينها ، قلت : أرأيت إن قدر عليها خاليا ولم يعلم الذين ارتهنوها ، قال : نعم ولا أرى لهذا بأسا (٢).

إذا عرفت هذا ، فلو وطأ ، فان لم تحبل لم يبطل الرهن قطعا ، وإن حبلت هل يبطل أم لا؟ قال في المبسوط : لا يبطل (٣) لأنها مملوكه سواء كان موسرا أم معسرا وبه قال ابن إدريس (٤) واختاره العلامة (٥) لأنّ حق الارتهان أسبق من حق الإحبال فلا يؤثر في إبطاله تعدى الراهن به ، وقال في الخلاف : إن كان موسرا ألزم قيمة الرهن من غيرها لحرمة ولدها ، يكون رهنا مكانها ، وإن كان معسرا كان الرهن باقيا وجاز بيعها فيه (٦). وكذا لو كان الوطء بإذن المرتهن لم يكن بينه وبين عدم الإذن فرقا إلّا في التعزير ، فيعزّر في الأول مع عدم الشبهة دون الثاني ، وتصير أمّ ولد.

__________________

(١) لاحظ التذكرة : ج ٢ الفصل الثالث في منع المتراهنين من التصرّفات ، ص ٢٧.

(٢) الفروع : ج ٥ كتاب المعيشة ، باب الرهن ، ص ٢٣٥ الحديث ١٥ وص ٢٣٧ الحديث ٢٠.

(٣) المبسوط : ج ٢ كتاب الرهن ص ٢٠٥ س ٢٠ قال : وان ظهر بها حمل ، الى أن قال : ولا يخرج الجارية عندنا من الرهن.

(٤) السرائر : باب الرهون ص ٢٥٩ س ٢ قال : ولا يجوز للراهن ولا للمرتهن وطؤ الجارية المرهونة الى أن قال : ولا يخرج من كونها رهنا.

(٥) المختلف : في الرهن ، ص ١٣٨ س ٣٧ قال بعد نقل قول المبسوط : وهو الأقوى.

(٦) الخلاف : كتاب الرهن ، مسألة ١٩.