بمجرّد الإباحة (*).

__________________

لاختصاص أدلة مملكية التلف بمملكيته للعين ، دون النماء. كما أنّ لازمه عدم جواز تصرف المباح له فيه ، لما عرفت من خفاء شمول الاذن للتصرف في الأصل للإذن في النماء سيّما المنفصل.

(*) وببيان آخر : انّ كلام كاشف الغطاء قدس‌سره يتضمّن استبعادين :

أحدهما : ما ذكره في الصدر من مملّكية حدوث النماء.

وثانيهما : ما أفاده في ذيل كلامه من شمول الإذن المالكي للتصرف في النماء ، خصوصا النماء المنفصل ، مع عدم الملازمة بين الاذن في الأصل ونمائه.

وجواب المصنف قدس‌سره ـ على فرض تسليمه ، لكونه مجرّد احتمال لا يغني شيئا ـ ناظر الى الصدر ، دون الذيل وهو خفاء شمول الإذن المالكي للنماء. فكما يشكل أصل مملّكية حدوث النماء ، كذلك جواز التصرف فيه استنادا إلى إذن المالك في التصرف في الأصل.

وما أفاده المصنف ـ من أنّ القائل بالإباحة لا يلتزم بمملكية حدوث النماء ـ غير كاف ، لأنّ حدوث النماء لو لم يكن مملّكا كان هو ملكا للمبيح لا للمباح له ، ولا بد من استناد جواز تصرف المباح له فيه الى أنّ إذن المالك في الأصل إذن في نمائه. ولكن لا مجال لهذا الإذن المالكي هنا ، لأنّ مفروض الكلام ترتب الإباحة على المعاطاة تعبدا لا مالكيّا ، ومع قصر جواز التصرف على المأخوذ بالمعاطاة لا كاشف عن إباحة التصرف في النماء ، لأنّ المسوّغ في التصرف إمّا تمليك ، وإمّا إباحة مالكية أو شرعية ، والمفروض انتفاء الأوّلين ، فينحصر المسوّغ في تحليل التصرفات بحكم الشارع ، ولا ريب في أنّ المسلّط عليه نفس العين ونماؤه المتصل التابع له عرفا ، وأمّا المنفصل فلا.

ولم يتعرض المصنف قدس‌سره للجواب عن الإشكال المزبور. ولعلّه لشمول الاذن للنماء ، فإنّ الإذن في الأصل ـ مع عدم منع المالك عن التصرف في النماء مع القدرة عليه والعلم بكون العين منشأ للنماء الواقع تحت يد آخذ العين ـ ملازم عرفا للإذن في التصرف في توابعها ، فلو لم يكن راضيا بالتصرف في النماء لكان عليه التنبيه عليه بالنهي عنه ، فيمكن التمسك بالإطلاق المقامي على شمول الإذن للنماء.

فلا يتوجّه عليه ما أفيد من «كون تصرف المباح له في النماء تصرفا في مال غيره بدون