.................................................................................................

__________________

لآخر بعوض بلسان التبديل بين الأصل والعوض كان بيعا ، وجرى فيه خيار المجلس ، واعتبر فيه معلومية العوضين ، وغير ذلك. وإذا أنشأه بلسان التصالح أو بنفس إعطاء السلطنة ـ لا بلسان آخر ـ لم يجر فيه أحكام البيع.

وأما القسم الثاني ـ وهو الاختلاف في المتعلق ـ فيمكن التنظير له بالبيع والوديعة مثلا ، لكون المقصود بالأوّل نقل الملك ، وبالثاني الاستيمان في الحفظ.

وأما القسم الثالث ـ وهو كون بعض العقود لنقل ربط خاصّ غير ما ينقله الآخر ـ فكالبيع والإجارة ، فإنّ نقل المنفعة بالبيع والهبة والصلح وإن كان صحيحا ، ولا يختص البيع بنقل الأعيان كما توهم ، إلّا أنّ الفارق بين الإجارة والبيع هو عموم الثاني لنقل العين والمنفعة والحق ، واختصاص الأوّل ـ إذا تعلق بالعين ـ بنقل المنفعة ، فإذا أراد نقل رقبة الدار تعيّن التعبير بالبيع ، وإذا أراد نقل سكناها تعيّن التعبير بلفظ الإجارة ، فالإجارة شأنها نقل ربط خاص غير ما هو شأن البيع ، فصحّ أنّ الفرق بين الإجارة والبيع معنوي ، لا في مجرد العبارة كما في الفرق بين البيع وأخواته» (١). هذا محصل جملة مما أفاده قدس‌سره في المطالب الثلاثة ، وتركنا جملة أخرى من إفاداته خوفا من الإطالة.

لكن في كلماته قدس‌سره مواقع للنظر ينبغي ذكر بعضها :

فمنها : ما أفاده في المطلب الأوّل من انتهاء جميع النواقل إلى حيازة المباحات ، ووافقه بعض الأجلة كالسيد المحقق الخويي قدس‌سره على ما في تقرير بحثه الشريف (٢).

إذ فيه : أنّ الظاهر عدم انتهاء النواقل إلى الحيازة خاصة ، لاختصاص مملكية الحيازة بالمنقول ، مثل ما يحاز بالاحتطاب ، أو بالصيد أو بالغوص ، وأمّا غير المنقول ـ كالأرض ـ فالظاهر توقف ملكيتها على الإحياء ، وعدم كفاية التحجير وإن أوجب حقّا. بل لا يتمّ ذلك

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ٧١ ، لاحظ رسالة «جمان السلك في أحكام الملك» ص ٢١٦.

(٢) مصباح الفقاهة ، ج ٢ ، ص ٥ الى ٧ ، مستند العروة الوثقى ، كتاب الإجارة ، ص ٣٥٨.