وليس ذلك (١) من العقود الفاسدة ، لأنّه لو كان عقدا فاسدا لم يصحّ التصرف فيما صار إلى كلّ واحد منهما ، وإنّما ذلك (٢) على جهة الإباحة» (١) انتهى.

فإنّ تعليله (٣) عدم الملك بعدم حصول الإيجاب والقبول يدلّ على أن ليس المفروض ما لو لم يقصد التمليك (٤). مع أنّ ذكره في حيّز شروط العقد يدلّ على ما ذكرنا (٥). ولا ينافي ذلك (٦) قوله : «وليس هذا من العقود الفاسدة .. إلخ» كما لا يخفى.

______________________________________________________

لدلالة انتفاء الخيار بعد التّلف على دخول العين الأخرى في ملك الآخذ. وعليه فقول ابن إدريس : «أو دخل في ملكه» ليس عطفا تفسيريا لقوله : «ومن غير أن يكون ملكه».

(١) يعني : فيكون التعاطي المفيد للإباحة برزخا بين العقد القولي المفيد للملك وبين العقد الفاسد الذي يكون كالغصب في الحرمة والضمان.

(٢) أي : دفع القطعة إلى البقلي أو الشارب إنّما هو على جهة الإباحة ، لا البيع حتى يقال :

إنّ البيع الفاسد كسائر العقود الفاسدة لا يجوّز التصرف مطلقا.

(٣) غرضه قدس‌سره أنّ كلام ابن إدريس واف بما هو المقصود من نقل عبارات الأصحاب ـ من أنّ محطّ الكلام في المعاطاة قصد الملك وترتب الإباحة التعبّديّة عليها ـ وذلك لوجهين :

أحدهما : تعليل عدم إفادتها الملك بانتفاء الشرط الشرعي وهو الصيغة.

ثانيهما : أنّ تفريع المعاطاة ـ على شرائط عقد البيع ـ ممّا يدلّ على أنّ قصد المتعاطيين تمليك مالهما مفروغ عنه.

(٤) بل يكون مورد الكلام قصد التمليك ، وإلّا كان الأولى تعليل عدم الملك بعدم المقتضي لا بفقدان الشرط كما لا يخفى.

(٥) وهو قصد التمليك ، لما عرفت آنفا من أنّ الاستناد إلى عدم المقتضي أولى من الاستناد إلى عدم الشرط ، فهذا التفريع يدلّ على أنّ عدم بيعية المعاطاة إنّما هو لفقدان الإيجاب والقبول ، لا لعدم قصد التمليك.

(٦) المراد بالمشار إليه عدم حصول الملك بالتعاطي ، وحصول الإباحة به في صورة

__________________

(١) السرائر ، ج ٢ ، ص ٢٥٠.