أو تلفه (١) فيها ، فالقول بأنّه (٢) المطالب (٣) لأنّه (٤) تملّك بالغصب أو التلف في يد الغاصب غريب (٥) ، والقول (٦) بعدم الملك بعيد جدّا.

مع (٧) أنّ في التلف القهري

______________________________________________________

المطالبة من الغاصب من شؤون سلطنة المالك على ماله ، فليس لغير المالك سلطنة المطالبة من الغاصب.

(١) يعني : تلف المأخوذ بالمعاطاة في يد الغاصب.

(٢) أي : بأنّ القابض بالمعاطاة.

(٣) بصيغة الفاعل ، والمراد به القابض بالمعاطاة.

(٤) أي : لأنّ القابض بالمعاطاة.

(٥) خبر «فالقول» وهذا إشارة إلى أحد الأمرين الغريبين ، وقد تقدم بقولنا : «فإن قلنا بأن القابض بالمعاطاة ـ وهو عمرو ـ هو الذي يطالب .. إلخ».

(٦) معطوف على «فالقول» وهذا إشارة إلى ثاني الأمرين الغريبين ، ووجه الغرابة : ما عرفت من أنّ المباح له إذا لم يصر مالكا للمأخوذ بالمعاطاة ـ بسبب غصب الغاصب أو التلف عنده ـ لم يكن له حقّ مطالبة تلك العين ـ أو بدلها ـ من الغاصب ، لأنّ الغاصب ضامن للمالك المبيح لا للآخذ المباح له. ومعنى هذا عدم جواز رجوع المباح له على الغاصب لاسترداد ماله. مع أنّه لا ريب في ثبوت حق المطالبة للآخذ ، وهو كاشف عن كونه مالكا لما أخذه بالمعاطاة ، ولا أثر من الإباحة في نظر العرف أصلا.

(٧) هذا إشكال آخر على مملّكية التلف القهري غير ما أفاده بقوله : «جعل التلف السماوي من جانب مملّكا للجانب الآخر» وهذه هي القاعدة الرابعة التي تضمّنها الاستبعاد الخامس. ومقصود كاشف الغطاء قدس‌سره إنكار أصل مملّكية التلف القهري سواء أكان التلف في يد الغاصب أم القابض.

وحاصل الاشكال : أنّه إن قلنا بأنّ القابض بالمعاطاة ملك المأخوذ بها قبل التلف كان عجيبا ، إذ لو حصلت الملكية بغير سبب لزم وجود المعلول بلا علّة ، ولو حصلت بسبب التلف لزم تقدم المعلول على علّته ، وكلاهما غير معقول.