.................................................................................................

______________________________________________________

وعليه فلا ربط لحكم الشارع ـ باللزوم والجواز ـ بقصد المتعاقدين أصلا ، إذ لا عبرة بقصدهما في لزوم العقد وجوازه.

فإن قلت : هذا الشق الثاني من المنفصلة ممنوع ، لمنع الملازمة بين قوله : «وان كان الثاني لزم إمضاء .. إلخ» وحينئذ لا سبيل لإحراز كون الملك المنشأ في العقود أمرا بسيطا حتى يرجع الاختلاف باللزوم والجواز إلى التعبد الشرعي ، بل يحتمل كون الملك الجائز مغايرا للملك اللازم حقيقة ، فلا يتم استصحاب الشخص حينئذ ، ولا بد من استصحاب القدر المشترك.

وجه منع الملازمة : أنّ المصنف قدس‌سره صرّح في مناقشة أول استبعادات كاشف الغطاء قدس‌سره بأنّ مورد قاعدة تبعية العقود للقصود هو العقد الصحيح الذي أمضى الشارع ما قصده المتعاقدان ، فإن أحرز الإمضاء تعيّن ترتب الأثر المقصود على العقد ، وإن لم يحرز فلا.

وعلى هذا فلمّا كانت المعاطاة معاملة فعلية لم يحرز إمضاؤها شرعا لم يكن بأس بتخلّفها عن التمليك اللازم الذي قصده المتعاطيان. فلا مانع من كون الملك طبيعيا جامعا بين اللازم والجائز ، ويتوقف حصول كل واحد من النوعين أو الفردين على تعيين الشارع. ولم يلزم منه مخالفة قاعدة التبعية أصلا ، لأنّ هذه القاعدة مخصوصة بالعقود الصحيحة. ونتيجة ذلك عدم إثبات شخصية الملك حتى يرجع اللزوم والجواز إلى محض التعبد الشرعي.

قلت : بل الملازمة ثابتة ، فإنّها مبتنية على مقدمتين مسلّمتين :

الأولى : أنّ أصالة اللزوم لا تختص بالمعاملة الفعلية المملّكة ، بل تجري في العقد اللفظي المملّك ، مثلا لو شكّ في أنّ الملكية المنشئة بعقد السبق والرماية جائزة يجوز الرجوع فيها قبل إصابة النصل ، أو لازمة لا يجوز الرجوع فيها؟ جرى استصحاب شخص الملك الحادث بالعقد ، ويحكم بلزومه. ولا ريب في أنّ الملكية المنشئة بالعقد اللفظي حقيقة واحدة لا تعدد فيها بالنوع والمرتبة والفرد ، ويرجع اللزوم والجواز إلى تأثير السبب المملّك ، لا إلى نفس الملك.

الثانية : أنّه ثبت عدم القول بالفصل بين موارد حصول الملك ، فسواء كان اللزوم والجواز من خصوصيات السبب القولي أم من خصوصيات المسبّب ـ في المعاملة الفعلية ـ