والإجماع (١) وإن لم يكن محقّقا على وجه يوجب القطع ، إلّا أنّ المظنون قويّا تحققه (٢) على عدم اللزوم مع عدم لفظ دالّ على إنشاء التمليك ، سواء لم يوجد لفظ أصلا (٣) أم وجد ولكن لم ينشأ التمليك به (٤) ، بل كان من جملة القرائن على قصد التمليك بالتقابض (٥) (*).

______________________________________________________

التردد والتأمل في ثبوت الإجماع على إناطة لزوم الملك باللفظ ، حيث إنّ ظاهر المسالك هو تردّده في ثبوت الإجماع ، ومع التردد فيه يتعيّن التمسك بعموم ما دلّ على لزوم الملك.

(١) مقصوده قدس‌سره ـ بعد أن منع آنفا من تحقق إجماع تعبدي على اعتبار الصيغة في لزوم الملك ـ التفصيل في المسألة ، وتأييد الإجماع في صورتين ، إذ الصّور ثلاث :

الأولى : أن لا يوجد لفظ دالّ على التمليك أصلا ، بأن كانت المقاولة بالإشارة والكتابة ، ثم تحققت المعاطاة. وحكم هذه الصورة عدم اللزوم ، للإجماع المظنون تحققه.

الثانية : أن يوجد لفظ دالّ على التراضي ، ولكن كان في مقام المقاولة ، لا في مقام إنشاء التمليك ، فكان الإنشاء كالصورة السابقة بنفس التقابض. وهذه الصورة كالأولى في عدم اللزوم ، للإجماع.

الثالثة : أن يوجد لفظ دال على التراضي وأنشئت المعاملة به ، لا بنفس التقابض. وحكم هذه الصورة اللزوم ، لفرض تحقق الإنشاء بالصيغة ، سواء أكانت ملحونة مادة أو هيئة ، أم صحيحة جامعة لشرائط الصحة والتأثير في الملك اللازم.

(٢) والظنّ وإن لم يغن من الحقّ شيئا ، لكن لا بأس بالاعتماد عليه في الخروج عن مخالفة المشهور القائلين باعتبار الإنشاء القولي.

(٣) أي : لا في مقام المقاولة ولا في مقام الإنشاء. وهذه اولى الصور الثلاث.

(٤) أي : باللفظ ، وهذا إشارة إلى الصورة الثانية.

(٥) وبقيت صورة واحدة خارجة عن معقد الإجماع ، وهي ما إذا كان إنشاء المعاملة باللفظ الملحون مثلا ، فإنّه يؤثّر في اللزوم كالصيغة الجامعة للشرائط.

__________________

(*) محصل الكلام : أنّ المدعى هو تخصيص عموم قاعدة لزوم الملك بالمعاطاة ،