.................................................................................................

__________________

المسألة قولين :

أحدهما : ـ وهو المشهور بل المدّعى عليه الإجماع ـ عدم ضمان منافعه.

وثانيهما : الضمان ، ذهب إليه المحقق الأردبيلي (١) ، ووافقه جمع من أعيان الفقه كالوحيد البهبهاني والسيد الطباطبائي.

قال في الشرائع : «ولو حبس صانعا لم يضمن أجرته ما لم ينتفع به ، لأنّ منافعه في قبضته» (٢). وعلّق عليه صاحب الجواهر قدس‌سره بقوله : «فضلا عن غير الصانع ، بلا خلاف أجده فيه. بل في الكفاية : هو مقطوع به في كلام الأصحاب ، وإن عبّر في التذكرة بلفظ الأقوى مشعرا باحتمال الضمان فيه. بل في مجمع البرهان : قوة ذلك ، لقاعدة نفي الضرر مع كونه ظالما وعاديا ، فيندرج في قوله تعالى (فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ) و (جَزاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُها) وغيرهما مما دلّ على المقاصّة والعقاب بمثل ما عوقب به ، فالضمان حينئذ لذلك ، لا للغصب الذي لا يقتضيه باعتبار عدم كون المغصوب مالا تتبعه منافعه ولو شرعا في الدخول تحت اليد واسم الغصب وغيرهما. وحكاه في الرياض عن خاله العلّامة في حواشيه عليه ، حيث قال : إن ثبت إجماع على ما ذكره الأصحاب ، وإلّا فالأمر كما ذكره الشارح ، ومال إليه في الرياض ، حيث يكون الحابس سببا مفوّتا لمنافع المحبوس .. إلخ» (٣).

والمستفاد منه أنّ في المسألة قولين كما تقدم بيانه. والمهمّ صرف النظر إلى أدلتهما ، فنقول : يمكن أن يستدل على الضمان بوجوه :

الأوّل : ما في كلام المحقق الأردبيلي قدس‌سره من الآيات الدالة على جواز الاعتداء بمثل ما اعتدى ، وجواز سيئة سيئة مثلها ، وجواز القصاص بالعقاب بمثل ما عوقب به ، بتقريب : أن

__________________

(١) مجمع الفائدة والبرهان ، ج ١٠ ، ص ٥١٣.

(٢) شرائع الإسلام ، ج ٣ ، ص ١٨٥.

(٣) جواهر الكلام ، ج ٣٧ ، ص ٣٩.