.................................................................................................
__________________
والظاهر أنّ هذا مجرد اصطلاح ، وإلّا فظاهر التفويت هو الفوت المستند الى قاهر خارجي ، بخلاف الفوت الظاهر في عدم المقتضي لوجود المنفعة ، والأمر سهل.
الرابع : ما أفاده سيّدنا الخويي قدسسره من السيرة العقلائية القطعية على تضمين مانع الحرّ الكسوب عن عمله بحيث لولا منعه عنه لكان يكتسب المال (١).
والظاهر استقرار سيرتهم على التغريم وعدم اقتصارهم على مجرّد اللّوم والتوبيخ ، فالمناقشة في أصل السيرة لا تخلو من مكابرة. إنّما الكلام في الإمضاء. ولا يبعد كونها من السّير المرتكزة عندهم مرّ الأعصار ، من حيث كون الإنسان مدنيّا بالطبع مع الغضّ عن تديّنه بشريعة ، وليست من السّير الحادثة بعد عصر التشريع حتى يدّعى توقفها على الإمضاء ، بل الردع عنها منوط بالبيان ، وحيث لا رادع شرعا عنها فهي ممضاة ، مضافا الى وفاء الأدلة المتقدمة بإمضائها.
نعم لو نوقش في الأدلة المتقدمة وتمّ الإجماع المتضافر نقله في الكلمات على عدم الضمان أمكن جعله رادعا عن هذا البناء العملي. لكن الاعتماد عليه مشكل كما سيأتي.
هذا كله في أدلة الضمان ، وقد ظهرت تماميتها في نفسها لولا وجود المعارض وهو الدليل النافي للضمان.
ويستدل على عدم الضمان ـ كما في الجواهر ـ تارة بنفي الخلاف ، بل دعوى قطع الأصحاب بذلك كما في كفاية الفاضل السبزواري قدسسره من قوله : «والمقطوع به في كلام الأصحاب أنّه لو حبس صانعا حرّا مدّة لها اجرة لم يضمن أجرته ما لم يستعمله ، لأنّ منافعه في قبضته» (٢). ونحوه كلام العلامة في التذكرة.
واخرى : بأن منافعه تابعة لما لا يصحّ غصبه ، فأشبهت ثيابه وأطرافه.
وثالثة : بأنّ منافعه في قبضته ، لأنّ الحرّ لا يدخل تحت اليد المضمّنة ، فمنافعه تفوت
__________________
(١) مصباح الفقاهة ، ج ٢ ، ص ٣٦.
(٢) كفاية الأحكام ، ص ٢٥٥ ؛ تذكرة الفقهاء ، ج ٢ ، ص ٣٨٢.