عن أصالة (١) عدم الملك المعتضدة بالشهرة (٢) المحقّقة إلى زمان المحقّق الثاني ، وبالاتفاق (٣).

______________________________________________________

والعمدة من هذه الثلاثة عمومات البيع والعقود ، وجعل المصنف قدس‌سره السيرة وإجماع المحقق الكركي قدس‌سره مؤيّدين للعمومات.

أمّا السيرة فلإمكان الخدشة فيها بعدم إحراز الإمضاء ، وأنّها ناشئة من قلّة المبالاة في الدين.

وأمّا الإجماع فيمكن منعه بوجهين :

أحدهما : منع تحقق هذا الاتفاق ، بعد صراحة كلمات القدماء في الإباحة ، الآبية عن الحمل على الملك المتزلزل.

وثانيهما : كونه ـ يعد تسليمه ـ محتمل المدركية ، لاحتمال استناد المجمعين إلى السيرة والعمومات ، فيكون العبرة بالمستند لا بالاتفاق.

وحيث اتّضح أنّ عمدة الدليل على الإباحة هو الاستصحاب ، وعمدة الدليل على الملك هو العمومات ، تعيّن الأخذ بالثاني ، لعدم صلاحية الأصل العملي للمعارضة مع الدليل الاجتهادي حتى تصل النوبة إلى الترجيح أو التساقط ، لما تقرّر في الأصول من تقدم الدليل على الأصل العملي بالحكومة كما عليه المصنف ، أو بالورود كما عليه المحقق الخراساني.

ونتيجة البحث : أنّ المختار كون المعاطاة مؤثّرة في الملك ، لا في الإباحة.

(١) هذا الأصل عمدة وجوه القول بالإباحة.

(٢) هذه هي المؤيّدة الاولى لاستصحاب بقاء المأخوذ بالمعاطاة على ملك الدافع.

وتقييد الشهرة بزمان المحقق الثاني للتنبيه على انقطاع شهرة القدماء على الإباحة ، وحدوث شهرة اخرى على الملك المتزلزل.

(٣) هذا هو المؤيّد الثاني للاستصحاب المزبور. وقد تقدم كلام السيد في الغنية والشهيد في القواعد عند نقل الأقوال في المقام الثاني ، والفرق بينهما صراحة كلام السيد في الإجماع ، وظهور «عندنا» فيه في قواعد الشهيد.