ولو تلفت وكان القبض باذن المالك فلا رجوع ، وان زال الحجر ، وان كان بغير اذنه رجع عليه.

ولو أتلف ما أودعه (ع ـ خ ل) فالوجه عدم الضمان.

______________________________________________________

قوله : «وان زال الحجر» إشارة إلى خلاف بعض الشافعيّة انه إذا أتلفه بنفسه ضمن بعد رفع الحجر عنه ، قاله في التذكرة ، ثم قال : «ولا بأس به».

ووجه عدم البأس غير واضح ، بل الظاهر هو البأس موافقا للأصحاب والمصنف هنا وسائر كتبه حتى التذكرة قبيل هذا.

والتفصيل ـ بأنّ القبض ان كان باذن المالك فلا يضمن وبغيره ضمن كما هو في المتن أيضا ـ غير واضح ولهذا ما فصّل في التذكرة.

والظاهر عدم الفرق بين البيع وسائر المعاوضات حتى القرض إذا سلّطه عليه مالكه بما يجوز الهلاك ظاهرا ، ولكن يضمن جميع ما أتلفه مع عدم تسلّط مالكه وهو ظاهر ومصرّح به في التذكرة.

قوله : «ولو أتلف ما أودعه (ع ـ خ)» وجهه معلوم ممّا تقدم ، وهو أنّ المودع هو المضيّع ، لأنه سلّط وسلّم المال الى غير أهله ، وكذا العارية ونحوها ممّا لا يجوز له الإتلاف ولا تسلّطه عليه للإتلاف بوجه.

ولكن اختار في التذكرة الضمان في أمثالها ممّا سلّم اليه من غير تسليط إتلاف ، قال : والأقرب عندي أنّه يلزمه الضمان ان أتلفه أو تلف بتفريطه ، لان المالك لم يسلّطه وقد أتلفه بغير اختيار صاحبه فكان ضامنا.

والظاهر ذلك ، لعموم دليل الضمان ، وكونه سفيها وتسليم مالكه إيّاه لا يستلزم عدم الضمان ، لانّ له أهليّة الضمان والحفظ ، لانه عاقل بالغ الّا أنّه يسامح في ماله وذلك غير قادح في أهليته ، فلا يستلزم كون المالك هو المضيّع كما في الصور الأول ولهذا يجوز توكيله.