ويشترط رضا الكفيل والمكفول له.

______________________________________________________

مال لمن عليه.

دليل مشروعيّته الإجماع المنقول في التذكرة وبعض الأخبار.

قال في التذكرة : لا بد فيه (١) من صيغة دالّة على الإيجاب والقبول فيقول الكفيل : كفلت لك بدن فلان ، أو أنا كفيل بإحضاره ، أو كفيل به ، أو بنفسه ، أو ببدنه ، أو بوجهه ، أو برأسه ، لأنّ ذلك معبّر به عن الجملة.

ثم قال : والوجه (٢) عندي جواز الكفالة بالرأس ، والكبد ، وسائر الأعضاء التي لا يمكن الحيوة بدونها ، لانه يمكن الإحضار بإحضار الشخص ولا يمكن بدونه فيصرف اليه ولم يجوّزه بعض الأصحاب.

والتفصيل بالقصد وعدمه غير بعيد فتأمّل للأصل ، ودليل الحوالة.

والبحث في اشتراط الصيغة والمقارنة كما تقدم في الضمان والحوالة.

قوله : «ويشترط رضا الكفيل والمكفول له» دليل اشتراط رضا الكفيل ، ظاهر مع انه نقل في التذكرة الإجماع على ذلك وعدم الخلاف لأحد.

وكذا المكفول له الا انه خالف فيه احمد ، وهو غير مسموع ، لأنه مخالف للإجماع والعقل ، فان الحق له ، وهو طرف العقد فكيف يصحّ بدون رضاه.

واما المكفول فلا يشترط رضاه ، قال في التذكرة : تصحّ الكفالة وان كرهها المكفول عند علمائنا (اجمع خ).

ولكن نقل عن الشيخ قولا بالاشتراط واختاره (٣) هنا وفي ير.

__________________

(١) في التذكرة : لا بدّ في العقد من صيغة إلخ.

(٢) الظاهر انه نقل بالمعنى وعبارة التذكرة هكذا : ولو كفل رأسه أو كبده أو عضوا لا يبقى الحيوة بدونه أو بجزء شائع فيه كثلثه أو ربعه ، قال بعض علمائنا : لا يصحّ ، إذ لا يمكن إحضار ما شرط مجردا ولا يسرى العقد إلى الجملة وقال بعض الشافعيّة : تصح الكفالة ، لأنه لا يمكن إحضار ذلك المكفل إلا بإحضار كلّه وهو الوجه عندي (انتهى).

(٣) ان عاد ضمير الفاعل في قوله قده : (اختاره) الى المصنف فغير موافق للنسخ التي عندنا من الإرشاد