ولا يجب تسلّم (تسليم خ) الخصم قبل الأجل ، ولا الممنوع من تسلّمه بيد القهر ، ويجب بعد الأجل والمحبوس شرعا.

ويبرأ الكفيل بموت المكفول.

______________________________________________________

واما على تقدير تكليفه بإحضار النفس فلا ، فكأنه بناء على ما اختاره هناك ويحتمل حملها على تقدير تعذر تسليم المكفول ، ولو كان الذي استخلصه من يد صاحب الحقّ قاتلا والحق الذي عليه كان قتلا ، يلزم المخلّص الإحضار أو الدية ، ويمكن كون ذلك الحكم في الكفالة أيضا ، ولكن الظاهر تخصيصه فيهما بصورة التعذر فتأمّل.

قوله : «ولا يجب تسليم إلخ» دليله ما تقدم من عدم قبول الحق قبل الأجل ، وقد علم أيضا عدم وجوب التسلّم ، وعدم برأيه ذمّة الكفيل من تسليم المكفول محبوسا أو ممنوعا من تسلّمه بيد القهر والظلم الّا ان يكون محبوسا بحق.

قوله : «ويبرأ الكفيل إلخ» وجهه ظاهر وكأنه مجمع عليه للأصحاب ، والغرض ، الرد على بعض العامّة حيث أوجبوا المال على الكفيل الا انه قال في شرح الشرائع : هذا إذا لم يكن الغرض ، الشهادة على صورته والا وجب إحضاره ميتا وان كان بنبش قبره ، لأنه مستثنى.

لعلّه يريد مع اشتراطه على الكفيل حين الكفالة ، لأنه نقل ذلك في التذكرة عن بعض الشافعيّة ، وقال : ليس بجيّد لأن على الإحضار ، إنما يفهم منه إحضاره حال الحياة وهو المتعارف بين الناس ـ والذي يخطر بالبال ـ وهذا هو المعقول.

نعم لو صرّح حين الكفالة ـ بذلك ولو قصدا ـ يمكن الإيجاب فكأنه مقصود الشارح ، لا ما قاله بعض الشافعيّة فتأمّل.

وكذا بتسليم المكفول نفسه ، سواء قال عن الكفيل أم لا ، وكذا لو سلّمه كفيل آخر ، لان المقصود حصوله بيد المكفول له في وقت المطالبة من غير مانع وعدم