.................................................................................................

______________________________________________________

التصرف كاشف ولكن هذا أيضا فيه ما فيه ، لما مرّ غير مرّة ان لا محصل للكشف في الفضولي ونحوه ، على انه لا بدّ أن يرجع الى القول بالقبض ، إذ لا قول آخر ، فالنزاع لفظي ، وفي تحقق الكاشف.

وبالجملة كلا التوجيهين مؤيّد لبطلان القول بان الملك انما يحصل بالتصرف خصوصا الأخير فتأمّل ، ولهذا قيل : بان الملك بالقبض.

واعلم انه نقل في شرح الشرائع عن الشيخ ، القول بوجوب ردّ العين على تقدير طلب المقرض محتجا بأنه عقد يجوز فيه الرجوع كالهبة في موضع الجواز ، ثم قال : وهذا التعليل ظاهر في كونه متفرعا على تملّك المقترض.

وظاهر عبارة القواعد المتقدّمة يدل على عدم الخلاف حينئذ حيث فرّع عدم وجوب الرد على التملك كما تقدم ، ثم قال : (١) وجواب الاحتجاج (وجوابه ـ المسالك ـ) المنع من المساواة ، فان تملك المقترض العين يقتضي تسلّطه عليها واللازم له انما هو العوض فيتخيّر فيه ، ولا يلزم ثبوت الرجوع في الهبة بدليل خارج إلحاق غير بها.

ويمكن تعليله أيضا بالاتفاق على أن القرض عقد جائز ، ومن شأن العقد الجائز أن من اختار فسخه رجع الى عين ماله (الى قوله) : وهذا وجه (توجيه ـ المسالك ـ) حسن لم ينبّهوا عليه إلخ.

يمكن ان يقال : عبارة القواعد ومثله عبارة التذكرة أيضا مع نقل القول الذي نسب الى الشيخ هنا عن الشافعي ، وقال : هو أظهر وجهي الشافعي وما نقل الخلاف الّا عنه وقال : ان للمقرض الرجوع في العين مع وجودها وان ملك المستقرض بالقرض ثم أشار الى الاحتجاج وجوابه المذكورين فتأمّل ، بل قد نقل

__________________

(١) من قوله ره : وجواب الاحتجاج الى قوله : (لم ينبهوا) من عبارة المسالك ج ١ ص ٢٢١.