ويملكه المقترض بالقبض.

______________________________________________________

الواجب هو القيمة ، محمول على تقدير عدم إعطاء العين كما في المثلي فإنه يجب المثل على تقدير عدم بذل العين فتأمّل.

وأما دليل التملك ، فهو أنه عقد مملّك صدر من أهله في محلّه من غير مانع مع قصد التملك فينبغي ان يترتب عليه أثره ـ كما في غيره من العقود ـ وهو التملك والانتقال من المالك الى الغير.

ولأنّ الظاهر ان غرض المقترض ذلك وقد شرع القرض لذلك ، فإذا صدق القرض ينبغي وجود ما شرع له والمسامحة أيضا تقتضي ذلك.

ولكن هذا كلّه يقتضي التملك بمحض صدق القرض ولا يكون موقوفا على القبض ، والقول به غير ظاهر وان كان له وجه.

وظاهر المتن وغيره من بعض العبارات أنه انما يحصل بعد القبض لا بمجرّد القرض وتحققه بالإيجاب والقبول.

ويمكن ان يكون المراد هنا ونحوه ـ بالملك بالقبض ـ إذا كان مجردا عن العقد التام بالإيجاب والقبول ، ولكن صرّح في الدروس والتذكرة بالقبض بعده أيضا.

ودليل التملك بالقبض ـ لا قبله ـ أنّ الأصل عدم الانتقال وصيرورته ملكا للمقترض وخرج بعد القبض وبقي ما دونه على أصله فتأمّل.

وقيل ، بحصوله بالتصرف لا بمجرّد القبض.

وبالقبض هو المشهور والمعقول ، إذ في حصوله بالتصرف تأمّل ، فان في حصول التملك بالتصرف إشكالا ، لأنه ينبغي ان يكون التصرف متعقبا عن الملك فإنه موقوف على الملك فلو عكس يكون دورا.

ولا يمكن الجواب بما قاله في شرح الشرائع : (وفيه نظر واضح ، لمنع التبعيّة للملك مطلقا وتوقفه عليه ، بل يكفي في جواز التصرف اذن المالك كما في غيره من المأذونات إلخ).