.................................................................................................
______________________________________________________
يسوى الآن مأة وقد اشترى بمأتين وقطع يده الجاني فيلزم حينئذ أخذ المأة من المفلّس مع أنه ما أخذ من الجاني إلا خمسين.
فالقول بأنه يضرب بجزء الثمن بأرش الجناية مطلقا محل التأمّل كالعكس فالمناسب أقل الأمرين فتأمّل.
ثم اعلم ان القول بعدم الرجوع الى الأرش إذا كان بآفة من الله تعالى أو من المفلّس ، هو المشهور.
وقيل : بالرجوع هنا أيضا مطلقا ، وهو مذهب المختلف والمحقّق الثاني والشهيد الثاني ، لأن الأخذ فسخ للعقد عن رأس ، فيلزم كون المبيع للمالك ، فان كان باقيا بجميع أجزائه ، والّا فيأخذ عوضه كما في العبدين إذا تلف أحدهما.
وفيه تأمّل ، لأن الرجوع على خلاف الأصل والنص كتابا (١) وسنة ، والإجماع واقتضى نص آخر (٢) الرجوع الى نفس العين الباقية لا غير ، وفسخ العقد لا يستلزم ذلك خصوصا قد صرّح في شرح الشرائع ، والتذكرة ان الفسوخ انما تبطل العقد من حين وقوعه لا من رأسه ، كما أنه لا يستلزم كون النماء للراجع ، إذ قد يحكم الشارع بفسخه ، والرجوع بنفسه ، لا بجميع ما يلزم إذا كان له ، فإنه قد سلط المفلّس عليه من غير لزوم شيء عليه الا الثمن.
والفرق بينه وبين فوت جزء ينفرد بالبيع ـ مثل العبد والعبدين ، واضح ، فان كل منهما مبيع وماله حقيقة ـ ، بخلاف الأرش ، بل لو لا إجماع على رجوع الأرش إذا كان الجاني أجنبيّا ، لكان القول بعدمه أيضا جيّدا ، لما مرّ.
على أنه قد يفرق بحصول ضرر هنا على المفلّس ـ ولهذا لا يأخذ منه أكثر ممّا
__________________
(١) وهو عموم أدلة اللزوم مثل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ، و (تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) و (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ).
(٢) راجع الوسائل باب ٥ حديث ١ وباب ٦ حديث ٢ من كتاب الحجر ج ١٣ ص ١٤٥ ـ ١٤٧.