.................................................................................................

______________________________________________________

وان شاء طالب الضامن ، لان القصد هنا بالضمان ، التوثيق لا غير (١).

لعلّ هذا على تقدير وجود الثمن في يده وقت الضمان ، لان مع التلف لا يحتاج الى هذا فإنه داخل في الديون في الذمّة.

ويمكن مطلقا ، لما ذكره ، ولأنّ الأصل عدم النقل فلا يتعدى الى غير المتيقن.

وأيضا يمكن ان يقال : مع وجود العين أيضا ناقل لوجوب الرد وان كلّف المضمون عنه ، لان تكليفه باعتبار وجود العين عنده وتحت يده غصبا ، وكأنه أخذه من يد الضامن.

وبالجملة بالحيثيّات يتغيّر الأمور ، فمن حيث انه ضمن منه أحد ، لا يكلّف بل من جهة اليد كتعاقب الأيدي.

والحاصل انه لا دليل على كون الضمان مطلقا ناقلا ، فإن الإجماع والخبر انّما هو في غير الأعيان ، فعموم أدلّة الضمان مثل ، المسلمون عند شروطهم (٢) يشمل الأعيان أيضا.

والاحتياط معه فذلك مطلقا غير بعيد كما هو مختار المصنف في سائر كتبه فتأمّل فلا يجري في المنع ما تقدم من أنّ نقل مال عن ذمّة إلى ذمّة بريئة ، خلاف الأصل والقواعد فيختصر على المتيقن ، فتأمّل.

ثم ان الظاهر انه كلما يصحّ ضمان العهدة للمشتري يصحّ للبائع أيضا بأن خرج الثمن مستحقا ، ونحوه صرّح به في التذكرة ، ولعلّ العلّة مشتركة.

قال في التذكرة : ألفاظ ضمان العهدة أن يقول الضامن للمشتري : ضمنت لك عهدته أو ثمنه أو دركه أو خلّصتك.

__________________

(١) الى هنا عبارة التذكرة.

(٢) راجع الوسائل باب ٦ من أبواب الخيار ج ١٢ ص ٣٥٢.