.................................................................................................

______________________________________________________

الثمن انفسخ العقد فيطالب الضامن بالثمن ان قلنا البيع : ينفسخ عن أصله ، فهو كظهور الفساد بغير الاستحقاق ، وان قلنا : ينفسخ من حينه فكالردّ بالعيب وأراد بقوله : (بغير الاستحقاق) ظهور الفساد من أصله بسبب غير كون المبيع مستحقا بأن فقد شرط من شروط صحّة البيع ، وبقوله : (فكالرد بالعيب) الإشكال الذي تقدمه.

قال : ولو خرج المبيع معيبا فردّه المشتري ، ففي مطالبته الضامن ، عندي إشكال.

وقال بعده أيضا : فإن كان المشتري ردّ بعيب كان موجودا حال العقد رجع على البائع ، وفي رجوعه على الضامن الاشكال السابق هذا.

قال في شرح الشرائع : واعلم أنّ في التذكرة بنى حكم تلف المبيع قبل القبض ، على أنّ التلف هل يبطل العقد من حينه أو من أصله فعلى الأوّل لا يتناوله الضمان ، وعلى الثاني يتناوله فيطالب الضامن ، وفيه نظر لأنا وان حكمنا بكونه مبطلا من أصله ، لكن هذا حكم لا حق للضمان ، فان المبيع حالته كان ملكا للمشتري ظاهرا وفي نفس الأمر ، فلا يتناول الضمان الثمن لأنه لم يكن لازما للبائع مطلقا ، وانما التلف الطاري كان سببا في حكم الله تعالى كعود الملك الى صاحبه من أصله (انتهى).

هذا الكلام غير واضح أما أوّلا فلما مرّ أنّ المصنف في التذكرة ما قال بعدم تناول الضمان على التقدير الأوّل ، بل استشكله كما فهمته ، فكأنه يريد الجواز وهو بعيد.

واما ثانيا فلأنه إذا حكم على البطلان من أصله ، وكونه حينئذ من أصله إلى المشتري ، ما يفهم ملكا للبائع من حين العقد الى حين التلف ، فان معني كونه ملكا له الى الآن ترتّب آثار الملكيّة عليه وكونها له مثل النماء الحاصل ونحوه ، فإذا