عليه الإصلاح ولو لم يقلع كان للشفيع القلع مع دفع الأرش.

______________________________________________________

فأخذها الشفيع بالشفعة فقلع المشتري غرسه لم يجب عليه إصلاح الأرض وطمّ الحفر التي كانت فيها الغرس ، لما مرّ أنه لا يضمن العيب الذي فعله قبل الطلب ، وهذا ليس بأزيد منه.

ولو لم يقلع المشتري غرسه من تلك الأرض ، كان للشفيع قلعه وهو واضح.

وأما الأرش الذي ذكره انه يعطيه الشفيع فغير واضح ، لأن الظاهر أن له ذلك ويجب على المشتري أنّ يسلّمه فارغا أو رضي الشفيع بالأجرة أو مجانا والأرش مبنيّ على جواز الإبقاء له.

والظاهر أن ليس له مجّانا ، بل بالأجرة ، وحينئذ يكون الأرش ملحوظا فيه استحقاق البقاء بالأجرة ، والأخذ والقلع بالأرش فيصير هو التفاوت بين كون الغرس باقيا بالأجرة مع جواز الأخذ والقلع بالأرش كما قيل ، وفيه تأمّل.

وبالجملة ، المسألة مشكلة وفيها أبحاث وأقوال.

والذي يقتضيه تأمّلي ، أنه ان كان الغرس مثلا قبل القسمة ـ كما كان قبل المطالبة ـ فالظاهر أنه فعل حراما يجب عليه الإزالة والتفريغ ، وطمّ الحفر من غير شي‌ء له وان لم يفعل فللشفيع ذلك من غير لزوم شي‌ء عليه من الأرش ولو كان النقص بسبب الكسر إذا لم يمكن الا بذلك ، لأنه ظالم ، والشفيع ، له تفريغ ماله ، ولكن ليس من جهة كونه شفيعا ، بل شريكا.

ولكن ينبغي في ذلك اذن الحاكم ان أمكن وان كان بعد القسمة بحيث ما سقطت الشفعة بعد ثبوتها ، بأنه ادعى وكالة الشريك في القسمة ، أو الاتهاب أو جعل البائع وكيلا ، وما أشعر الشفيع بذلك ونحو ذلك.

والظاهر أنه لو قلع المشتري من غير مطالبة الشفيع بالقلع بعد الشفعة ليس له الأرش وان نقص ما نقص ، وعليه الطمّ والتسوية.

بل يمكن ان يكون عليه الأرش للشفيع لو حصل في أرضه نقص بالقلع.