.................................................................................................

______________________________________________________

الاستطراق ، وبوضع النبيّ صلّى الله عليه وآله بيده الميزاب في دار العباس (١).

ثم قال : وقال الشيخ رحمه الله وأبو حنيفة : لا عبرة بالضرر وعدمه ، بل ان عارضه فيه رجل (من المسلمين) نزع ووجب قلعه وان لم يكن مضرّا به ولا بغيره ، والا ترك ، لانه بنى في حق غيره بغير اذنه فكان له مطالبته بقلعه كما لو بنى دكّة في المسلوك (٢).

ثم أجاب بمنع القياس ووجود الفارق بالضرر وعدمه.

ويمكن ان يقال : ليس لأحد في هذا الطريق ملك ولا حقّ عام ، بل الناس شرع في الانتفاع به أيّ انتفاع كان ما لم يمنع عن الانتفاع المطلوب الموضوع له وان كان غير المرور أو المرور في بعض الأوقات ، فليس لأحد المنع مطلقا كما قلناه ، نعم له ان يسبق بالبناء فأيّهما فعل ليس للآخر منعه الا مع الضرر فيترك ، للضرر كما مرّ.

وأيضا لو كان حقا مثل سائر الحقوق ، فكان ينبغي عدم جواز التصرف بالمرور أيضا إلا بإذن الجميع ، لأنه مشترك وقد مرّت المبالغة في عدم جواز التصرف في المشترك إلا بإذن شريكه حتى القليل من ترابه.

والظاهر عدم الخلاف في ذلك ، بل في جواز جميع ما تقدّم إلا إذا منعه وعارضه بعض المسلمين ، وظاهر عباراتهم في التقييد بالمسلم أن ليس للكافر ذلك ، مع ان له أيضا حق المرور صرّح به في التذكرة.

وأيضا ظاهر تقييدهم بالمارّة أنه لو حصل ضرر بغير المارّة مثل الإشراف على بيوت الجار أو جناح الغير بالظلمة وغيرها ، لا يمنع ذلك من إخراجه.

وجهه أنّ الأصل وعموم ما يدل على جواز التصرف فيما خلقه الله تعالى يدل

__________________

(١) مسند احمد بن حنبل ج ١ ص ٢١٠.

(٢) في التذكرة : أو وضع الجناح في سلك غيره والقياس ممنوع إلخ.