.................................................................................................

______________________________________________________

الأصل وما شبهه به ، وما كان الحجة (١) هي المساواة ، بل كونه عقدا جائزا الّا انه قال : كالهبة.

فمنع المساواة (٢) وابطالها لا يضرّ ، إذ يكفي في المطلوب كونه عقدا جائزا ، إذ خاصيّة العقد الجائز عندهم ، الرجوع الى العين وهو ظاهر مقرّر عندهم ولذلك ما صرّح به واكتفى بالمثال فحمل الشهيد الثاني ره الحجّة على غير ما يفهم وأجاب.

والظاهر ان ليس له جواب الّا ان يقال : هذا العقد الجائز خرج عن كونه مثل غيره في الاقتضاء المذكور ، إذ ظاهر الملك هو اللزوم وعدم جواز الأخذ من المالك الّا برضاه ، وخرج العقود الجائزة ـ غير القرض ـ بالإجماع على جواز فسخه بأن يكون لكلّ من المتعاقدين التصرف في عين ماله مع البقاء ، ومع التلف أخذ المثل أو القيمة.

وليس لهم على ذلك دليل إلا الإجماع ، ولا الإجماع هنا فبقي أصل لزوم الملك وعدم جواز أكل مال الغير الّا بطيب نفسه عقلا ونقلا ، ورجع جواز الفسخ هنا الى ان يكون له ان يفسخ هذا العقد في كل آن ويأخذ بدل ماله.

وقد أفاد (٣) هذا الجواب بعد هذا الاحتجاج على المشهور ، وقال : إذا

__________________

(١) يعني قوله ره : ـ نقلا عن الشيخ ـ : محتجا بأنه عقد يجوز فيه الرجوع.

(٢) التي في عبارة المسالك المتقدّمة.

(٣) يعني صاحب المسالك فإنه ره قال : ويمكن الاحتجاج للمشهور بناء على الملك بالقبض ، بأن الأصل في ملك الإنسان ان لا يتسلط عليه غيره الّا برضاه ، والثابت بالعقد والقبض للمقرض انما هو البدل ليستصحب الحكم الى ان يثبت المزيل ، ولا سند له يعتد به الا كون العقد جائزا يوجب فسخه ذلك وفيه منع ثبوت جوازه بالمعنى الذي يدعيه ، إذ لا دليل عليه ، وما أطلقوه من كونه جائزا لا يعنون به ذلك ، لانه قد عبّر به من ينكر هذا المعنى ، وهو الأكثر ، وانما يريدون بجواز تسلّط المقرض على أخذ البدل إذا طالب به متى شاء ، وإذا أرادوا بالجواز هذا المعنى فلا مشاحة في الاصطلاح وان كان مغايرا لغيره من العقود الجائزة من هذا الوجه وحينئذ فلا اتفاق على جوازه بمعنى يثبت به المدعى (انتهى).