( و ) حيث إنّ الخلع معاوضة ( لا بدّ ) فيه ( من تعيين الفدية وصفاً ) يحصل به التعيين ، سواء كانت عيناً شخصيّة أو كلّية ( أو إشارة ) كهذا الثوب ، وهذا العبد ، وهذه الصبرة من الحنطة مثلاً ، بلا خلافٍ في الظاهر ؛ دفعاً للغرر ، واقتصاراً في الخلع المخالف للأصل على القدر المتيقّن بالإجماع والنصّ ، وليس فيه سوى ما يقع عليه التراضي ، ولا يكون في الأغلب إلاّ مع التعيين بأحد الأمرين.

وإطلاق العبارة كغيرها يقتضي أنّه لا يعتبر في الوصف كونه رافعاً للجهالة ، بل يكفي عنه ما يحصل به التعيين ، وعلى هذا فلو بذلت ما لها في ذمّته من المهر جاز وإن لم يعلما قدره ؛ لتعيّنه في نفسه ، وإن لم يكن معلوماً لهما.

واعتبر الماتن في الشرائع (١) في الغائب ذكر جنسه ووصفه وقدره ، مع أنّه اكتفى في الحاضر بالمشاهدة ، وإن لم يكن معلوم القدر.

وهو أحوط ، وإن كان في وجه الفرق نظر.

ويتفرّع على هذا الشرط فساد الخلع لو وقع على ألف غير معيّن بأحد ما مرّ ، وهو إجماع مع عدم قصدهما أو أحدهما إلى معيّن ، ومحتمل على قول معه أيضاً.

خلافاً للأكثر ، فيصح حينئذٍ ، وعلّل بأنّ المقصود أن يكون العوض معلوماً عند المتعاقدين ، فإذا توافقا على شي‌ء بالنيّة كان كما لو توافقا بالنظر.

__________________

(١) الشرائع ٣ : ٥٠.