(الأول) يشترط في الضامن جواز التصرف ، والملائة ، أو علم المضمون له بالإعسار.

فلا يصح ضمان الصبيّ.

______________________________________________________

اختار القسمة على المشهور ثم بيّن ما عنده من المسألة من جريان الحوالة في بعض أقسام الضمان ، فلا يرد اعتراض شارحه ، ولا يحتاج الى جوابيه (١).

وهما انه اختار أوّلا القسمة على الإجماع ، وأنّه قسّم باعتبار بعض أقسام الحوالة.

مع عدم ظهورهما ، إذ الظاهر من القسمة هو التغاير وحصر اسم كل قسم فيما ذكر له ، ومعلوم عدم الإجماع في حصر الحوالة والضمان على القسمين المذكورين ولا يظهر معنى القسمة باعتبار بعض الافراد.

وقد خرجنا مما أردنا ، لخروج شارح الشرائع رحمه الله.

ثمّ اعلم ان الضمان له أركان خمسة ، الضامن والمضمون ، والمضمون له ، وعنه ، والصيغة.

أما الضامن فيشترط فيه جواز التصرف المالي ، وملائته ، أو علم المضمون له بالإعسار (بإعساره خ) بمعنى انه إذا كان المضمون له جاهلا به ـ ثم علم إعساره بمعنى عدم وجود ما يؤديه فاضلا عن المستثنيات في الدين حال الضمان لا حال العلم ـ له الفسخ ، ولا يلزمه مقتضى الضمان وله طلب ماله عن المضمون عنه والظاهر انه لا خلاف في ذلك.

فلا يصح ضمان الصبي الغير المميّز ، وقد مرّ البحث في بيع المميّز مع اذن

__________________

(١) فإنه رحمه الله ـ بعد بيان الاشكال بما قرّره الشارح قده هنا ـ قال ما هذا لفظه : ويمكن دفع الإشكال بأن التقسيم جار على محلّ الوفاق أو باعتبار القسم الآخر للحوالة ، وهو متعهد مشغول الذمة للمحيل ليكون هو أحد الأقسام الثلاثة خاصّة ، وكون المشترك ذا جهتين بحيث يصحّ ضمانا خاصا وحوالة يسهل معه الخطب (انتهى) المسالك ج ١ ص ٢٥١.