.................................................................................................

______________________________________________________

ولكن في الاستدلال بها على الصلح بالمعنى المذكور تأمّل كما في الآيتين.

وبالجملة لا نزاع ولا شبهة في جوازه في الجملة ، وانما النزاع في كونه مسبوقا بخصومة ودعوى أم لا؟ وهل هو فرع على غيره أم عقد مستقلّ بنفسه؟ وظاهر التذكرة أنه لا نزاع عند علمائنا فيهما ، بل عام ومستقلّ عندهم.

ولكن الظاهر كونه عاما غير مشروط بسبق دعوى وحكومة ونزاع ثابت بإجماعهم من غير نقل نزاع (خلاف خ) عنهم فيه.

نعم لبعض العامّة ـ فيه نزاع ـ بخلاف الاستقلال فإنّه نقل عن الشيخ في شرح الشرائع قولا عن المبسوط بأنه فرع العقود الخمسة كما هو مذهب الشافعي.

فرع البيع إذا أفاد نقل عين بعوض معلوم.

وفرع الإجارة ان أفاد نقل منفعة بعوض.

وفرع الهبة إذا تضمن ملك عين بغير عوض.

وفرع العارية ان تضمن إباحة منفعة بغير عوض.

وفرع الإبراء إذا تضمن إسقاط دين كلّا أو بعضا.

والفرق بين الشيخ والشافعي أنه لا بدّ في كلّ ذلك عنده من سبق دعوى بخلاف الشيخ ففائدة الخلاف بينهما ظاهر.

وكذا بين باقي الأصحاب والشيخ ، لان عنده حكم الصلح في الاحكام حكم ما جعل فرعا له في الأحكام (ففي الأوّل) بيع فيحتاج إلى شرائطه ويجري فيه جميع أحكامه ، من اشتراط الكيل والوزن ، والتقابض في المجلس ان كان صرفا ، وعدم الربا وان قيل باختصاصه بالبيع وغير ذلك من الأحكام ، وكذا في غيره من باقي العقود.

فالدليل على الحكم الأوّل ـ وهو كونه عاما غير مشروط بسبق نزاع ـ إجماع الأصحاب المفهوم من التذكرة ، وانه تجارة ، وأنّه عقد فيعمّ كسائره مثل قوله :