ولو جنت الماشية على الزرع ضمن مالكها مع التفريط لا بدونه وقيل : يضمن ليلا لا نهارا.

______________________________________________________

إليه رجل قتل خنزيرا فضمّنه ، ورفع إليه رجل كسر بربطا فأبطله (١).

لعلّه محمول على الذمي المستتر ، والمتظاهر بالإجماع ، ويحتمل للمسلم أيضا.

ودليل الضمان على تقدير الاستتار ـ بعد الرواية ـ انه مال لمن لماله حرمة فضمن ، وعموم لزوم الضمان على المتلف.

قوله : «ولو جنت الماشية على الزرع إلخ». قال في الشرح : الضمان ليلا لا نهارا ، مذهب أكثر الأصحاب (إلى أن قال) : وروى ابن الجنيد عن النبي صلّى الله عليه وآله أن على أهل الأموال حفظها نهارا ، وعلى أهل الماشية ما أفسدت مواشيهم بالليل حكم به في قضيّة ناقة البراء بن عازب ، وهو رواية السكوني ، عن جعفر ، عن أبيه ، عن علي عليهم السّلام ، قال : كان علي عليه السّلام لا يضمّن ما أفسدت البهائم نهارا ويقول : على صاحب الزرع حفظ زرعه ، وكان يضمّن ما أفسدت البهائم ليلا (٢).

ومتأخرو الأصحاب كابن إدريس ، وابن سعيد ، والامام المصنّف رحمهم الله جعلوا الضابط التفريط وعدمه ، وحملوا الرواية على ذلك.

والحقّ ان العمدة في هذه (المسألة ـ خ) ليست هذه الرواية ، بل إجماع الأصحاب ، ولما كان الغالب حفظ الدابّة ليلا وحفظ الزرع نهارا خرج الحكم عليه ، وليس في حمل المتأخرين ردّ لقول القدماء ، وانما القدماء تبعوا عبارة الأحاديث ـ والمراد هو التفريط ـ فلا ينبغي ان يكون الخلاف هنا إلّا في مجرّد العبارة

__________________

(١) الوسائل باب ٢٦ حديث ١ من أبواب موجبات الضمان ج ١٩ ص ١٩٦.

(٢) الوسائل باب ٤٠ حديث ١ من أبواب موجبات الضمان ج ١٩ ص ٢٠٨.