الأوّل : المباشرة

وهي فعل ما يحصل معه الإتلاف لا مع القصد ، فالطبيب يضمن ما يتلف بعلاجه ان قصّر أو عالج طفلا أو مجنونا لم يأذن الولي أو بالغا لم يأذن ولو كان حاذقا.

وان اذن له البالغ فآل إلى التلف ضمن على رأي في ماله وهل يبرأ بالإبراء قبله؟ فيه قولان.

______________________________________________________

قوله : «فالطبيب يضمن إلخ». أي لمّا قلنا : أن مباشرة الإتلاف من غير قصد ، موجبة للدية ، يلزم كون الطبيب ضامنا لما يتلف بعلاجه ان قصّر ، سواء كان حاذقا أم لا ، باذن المريض ووليّه أم لا.

والظاهر عدم الخلاف في ذلك.

وكذا يضمن لو عالج طفلا أو مجنونا مع عدم اذن الولي وان كان طبيبا حاذقا علما وعملا وما قصر ولكن ترتب عليه التلف من غير اختياره وان اذن له البالغ معالجته ، وان كان حاذقا وما قصر وسعى وعمل بعلمه وتلف ، فهو ضامن في ماله على رأي المصنف.

والظاهر انه كذلك في المجنون والطفل مع اذن الولي.

قال في الشرح : هنا مسألتان (الأولى) إذا كان الطبيب حاذقا أي ماهرا في الصناعة والعلاج علما وعملا فعالج فاتفق التلف نفسا أو طرفا ، ففي الضمان قولان (أحدهما) نعم وهو قول الشيخ أبي عبد الله المفيد ، والشيخ أبي جعفر في النهاية ، وابن البرّاج في الكامل ، وسلار وأبي الصلاح ، وابن زهرة ، والطبرسي ، والكيدري ، ونجم الدين ، ونجيب الدين وابني سعيد رحمهما الله ، وجعلوه شبيه عمد.

اما الضمان فلحصول التلف المستند إلى فعل الطبيب ولا يبطل دم امرئ مسلم.