ولو ولد على فراش المدعيين كالأمة أو الموطوءة بالشبهة فلا قود عليهما وان رجع أحدهما بخلاف الأوّل لثبوت البنوّة بالفراش لا الدعوى ، وفيه نظر.

______________________________________________________

رجع أحدهما فالحكم بخلاف ذلك ، فإنّ الرّجوع هنا غير مسموع فحكمه حكم عدم الرّجوع ، لأنّ الأبوّة هنا ثابتة بالفراش لا بالإقرار والدعوى ، فلا أثر للرّجوع ، فإن مثل هذا الولد لا ينفي عن صاحب الفراش ، فبين المسألتين فرق.

ثم قال المصنف : (وفي الفرق نظر مما مرّ) ، ومن أنّ الرجوع يحتمل أن يكون نافيا للنسب في الأمة والشبهة من غير لعان ، ولا يثبت بمجرد الفراش ، بل يكون موقوفا على عدم النفي ، فينتفي الأبوّة المانعة للقصاص بالرجوع ، فيثبت القصاص ، عملا بالأدلة ، لعدم المانع ، فلا فرق.

نعم الفرق واضح لو قيل هنا أيضا بثبوت الولد بالفراش كما في الزوجة ، وإن احتمل كون ولده للزّوج الأوّل مثل المطلقة التي تلد بعد مضي أقلّ الحمل من الزّوج الثاني وقبل مضيّ مدة الحمل أنّه من الأوّل فإنّه يحتمل لهما.

ولكن يحكم المصنف والمحقق بأنّه للثاني ، فإنّه الفراش.

نعم يرد الاشكال هنا أيضا على قول (ظاهر ـ خ) حيث قال هنا أيضا بالقرعة ، ولم يحكم بالفراش (للفراش ـ خ).

وبالجملة ان قيل : أنّ الولد في هذه الصورة لا يثبت بمجرّد الفراش لعدم اختصاصه بأحد مثل الموطوءة شبهة ، فلا فرق ، ويقتل الراجع.

ويؤيّده أنّه بإقراره يجب قتله ، وبأنّ أدلة القصاص تقتضيه ولم يخرج إلّا المحقق أبوّته ومانعيّته ، وهذا ليس منه ، وهو ظاهر ، وإن ثبت به مثل الزوجية التي ذكرناها عندهما الفرق واضح.

وأمّا الأمة الموطوءة فإن لم تكن هي فراشا بحسب الظاهر لأحدهما ، بأن