.................................................................................................

______________________________________________________

فهو له ضامن (١).

وانما ذكر الولي ، لأنه هو المطالب على تقدير التلف ، فلما شرع الإبراء قبل الاستقرار لمكان الضرورة ، صرف إلى من يتولى المطالبة بتقدير وقوع ما يبرأ منه.

قال (٢) المحقق : ولا استبعد الإبراء من المريض فإنه فعل مأذون فيه والمجني عليه إذا أذن في الجناية سقط ضمانها فكيف بإذنه في المباح المأذون في فعله.

ونقل عن ابن إدريس انه لا يصحّ البراءة ، لأنه إسقاط لما لم يجب ولأنّ الإبراء اما ممّا تعدّى فيه أو غيره وكلاهما لا يصحّ الإبراء (٣).

يفهم من المتن والشرح ، التردد فيها.

وكذا من الشرائع ، الاقتصار على نقل الخلاف (٤).

وعدم استبعاد المحقق غير بعيد ، لما تقدم ، ويؤيّده المؤمنون عند شروطهم (٥).

ومرجع الإبراء عدم المؤاخذة وعدم سقوط حق لو حصل الموجب ، ولا

__________________

(١) الوسائل باب ٢٤ حديث ١ من أبواب موجبات الضمان ج ١٩ ص ١٩٥.

(٢) والاولى نقل عبارة المحقق بعينها في النكت قال : البراءة التي يأخذها ممّا لا يؤمن ان يحدثه العلاج وهو شي‌ء لم يحصل العدوان فيه والبراءة منه ، على خلاف الأصل ، لكن شرعيته لضرورة الحاجة ، فإنه لا غنى عن العلاج ، وإذا عرف البيطار أو الطبيب انه لا مخلص له من الضمان توقف في العلاج مع الضرورة إليه فوجب ان يشرع الإبراء دفعا لضرورة الحاجة وقد روى ذلك ، السكوني (ثم ذكر الرواية ثم قال) : وانما عدل إلى الولي ، لأنه هو المطالب على تقدير التلف فلمّا شرع الإبراء قبل الاستقرار لمكان الضرورة ، صرف إلى من يتولى المطالبة بتقدير وقوع ما يبرأ منه ولا استبعد الإبراء من المريض فإنه يكون فعلا مأذونا فيه (إلى آخر ما نقله الشارح).

(٣) الظاهر انه إلى هنا عبارة الشرح.

(٤) لكن ظاهره اختيار الضمان قال : في النظر الثاني من كتاب ديات الشرائع ، ولو كان الطبيب عارفا واذن له المريض في العلاج فآل إلى التلف قيل لا يضمن لان الضمان يسقط بالإذن ولانه فعل سائغ شرعا وقيل : يضمن لمباشرته الإتلاف وهو أشبه (انتهى).

(٥) الوسائل باب ٢٠ ذيل حديث ٤ من أبواب المهور ج ١٥ ص ٢٠.