ولا مسبوقا بالتحجير.

وحد الطريق في المبتكر خمس اذرع ، وقيل سبع.

______________________________________________________

قوله : (ولا مسبوقا بالتحجير). لان التحجير يصيّره اولى (١) ، وصاحب يد ، فلا يجوز إزالتها ، ولوجدان العقل قبح ذلك ، كأنه لا خلاف في ذلك ولا كلام.

وانما الكلام في جواز البيع بالتحجير ، وقد استشكل ذلك في القواعد ، لعله لعدم الملك وجوازه ، أو لجواز بيع الأحقية والأولويّة.

وقال فيه أيضا لو أخرجه قهرا ، أو أحياها لم يملك المحيي ، فتأمّل.

قوله : (وحدّ الطريق إلخ). المراد انه يجب على من يحدث الملك في الأرض المباحة ان يخلى للطريق خمس اذرع ، وقيل سبع أذرع ، بان يتباعد المتقابلان ، أو المتأخر بهذا المقدار ليكون طريقا ، والقيد بالمبتكر ، لعدم وجوب ذلك في الملك ، بل لو كان شيئا موجودا للطريق اكتفى به ، وان لم يكن خمسا للأصل ، وعدم وجوب إخلال ملكه للطريق ، وهو ظاهر.

واما وجوب الخمس أو السبع ، فيدل على الثاني رواية السكوني عن أبي عبد الله عليه السّلام ان رسول الله صلّى الله عليه وآله قال : ما بين بئر المعطن (٢) إلى بئر المعطن أربعون ذراعا ، وما بين بئر الناضح إلى بئر الناضح ستون (سبعون خ) ذراعا وما بين العين الى العين يعني القناة خمسمائة ذراع ، والطريق يتشاح (إذا تشاحّ يب) عليه اهله فحده سبع أذرع (٣).

الرواية (٤) ضعيفة بالنوفلى المذكور في القسم الثاني ، قيل انه غلا في آخر عمره ، وبالسكوني قيل كان عاميا.

__________________

(١) لان المحجر يصير به اولى (كذا في بعض النسخ)

(٢) المعطن مبرك الإبل ومربض الغنم حول الماء.

(٣) الوسائل ، ج ١٧ ، باب ١١ من أبواب إحياء الموات ، الحديث ٥.

(٤) سندها كما في التهذيب هكذا (على عن أبيه عن النوفلي عن السكوني)