قاعدة :

المعتبر في الضمان بيوم التلف مطلقا ، وفي قول يفرق بين الغاصب وغيره فيضمن الغاصب إلا رفع من القبض إلى حين التلف وغيره يوم التلف. وفي قول الكل كذلك. وفي وجه يمتد إلى حين الرد ، وهو ضعيف.

نعم في المثلي يتوجه احتمالات : لو تلف عند الغاصب والمثلي موجود ثمَّ لم يدفعه حتى تلف ، والأقرب أن المعتبر القيمة يوم الدفع.

وقد خرج من الضمان يوم التلف ضمان ولد الأمة إذا انعقد حرا ووجبت قيمته على الأب ، فإنها تعتبر عند الولادة لا حين الإحبال. وإن قضية الأصل أن الإتلاف إنما حصل حين إلقاء النطفة ، فإنه لو لا هذا العارض كانت رقا لمولى الأمة فانتقلت إلى الوالد (١) حينئذ.

قيل : والسر فيه أن النطفة حينئذ لا قيمة لها ، لكنه لما كانت مكملة بدم أمه وكان تكونه حيوانا بالقوى التي أودعها الله سبحانه وتعالى في الرحم صار كالشجرة المخلوقة من الثمرة (٢) فهو من كسب أمه ، فلذلك قدر الإتلاف متأخرا إلى حين الوضع ، فكأنه رقيق إلى حين الوضع. ومن ثمَّ تبع الولد أمه في أحكام كثيرة.

فإن قلت : لم لا يقال إن الوجه في ذلك أن الولد كالجزء من الأم ، فهو ملك لمالكها حين ينفصل ، فهنالك ينتقل إلى ملك الوالد؟

قلت : يأبى ذلك الحكم بانعقاده حرا. نعم ذكر في بعض الموارد أنه رقيق وأن يجب على الأب فكه عند الولادة. وعلى هذا لا يكون التلف إلا حين الولادة

__________________

(١) في ص : إلى الولد.

(٢) في ك. كالثمرة المخلوقة من الشجرة.