الرابعة :

إنما تجوز المقاصة أو أخذ العين المدعى بها مع قطع المدعي بالاستحقاق فلو كان ظانا أو متهما لم يجز ، وكذا إذا كانت المسألة من المختلف فيها والغريم مقلد ، كمن وهب منجزا في مرض موته ولا يخرج من الثلث أو عليه دين مستوعب أو وهب ولم يقبض أو باع صرفا أو افترقا قبل القبض.

نعم لو حكم له بذلك حاكم ترتبت المقاصة والاستقلال بأخذ العين مع الشروط المعلومة ولا يجوز الاستقلال بالتعزير ، لأن تقديره بنظر الحاكم.

ولو أدى إلى انتهاك العرض وخوف سوء العاقبة ـ كما لو وجد عين ماله وخاف أن ينسب إلى السرقة بأخذها فعرض نفسه لسوء القالة (١) ووخامة العاقبة ـ أمكن القول بالتحريم.

أما الوديعة ففيها قولان مستندان إلى روايتين ، وقد روي عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك (٢).

وروي أنه قال لهند خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف (٣). ومال الرجل كالوديعة عند المرأة.

الخامسة :

الفرق بين الثبوت والحكم : أن الثبوت هو نهوض الحجة كالبينة وشبهها

__________________

(١) في ك : المقالة.

(٢) الجامع الصغير : ١٤ نقلا عن تاريخ البخاري وعن أبي داود وعن الحاكم وعن الترمذي.

(٣) البخاري في صحيحه « باب القضاء إلى الغائب » من أبواب كتاب الأحكام. وراجع كتاب النفقات من الكتاب.