الثالثة عشر :

في تحقيق المدعي والمنكر ، وفيهما عبارات ملخصها يرجع إلى أن المدعي من يدعي خلاف الظاهر ، أو الذي يخلى وسكوته ، والمنكر بإزائه.

وقد يتفق في صور كثيرة اجتماع الدعوى والإنكار في كل من المتداعيين ، وتتفق العبارات في كثير من الصور ، كمن ادعى على زيد عينا أو دينا. وقد يختلفان في صور :

( منها ) قول الزوج أسلمنا معا قبل المسيس وقالت المرأة على التعاقب فلا نكاح بيننا ، فعلى الظاهر الزوج هو المدعي لأنه يخالفه ، وإلا فهي المدعية لأنها لو سكتت تركت واستمر حد النكاح ، بخلاف الزوج فإنه لو سكت لم يترك لأنه يحاول بسكوته استيفاء النكاح. والنزاع واقع في الانفساخ.

ولو قال الزوج هنا أسلمت ، قيل فلا نكاح ولا مهر ، وقالت أسلمنا معا أخذ الزوج بقوله في الفرقة.

وأما المهر فإن فسرنا بالظاهر فهي المدعية فيحلف الزوج ، وإلا فهو المدعي فتحلف هي.

واعترض : بتصديق الودعي في الرد والتلف مع أنه مخالف للظاهر.

وأجيب : بأن هنا أصلا وهو بقاء الأمانة ، فإن المودع ائتمنه ثمَّ ادعى عليه الخيانة فيصير الودعي منكرا ، فيقدم قوله.

ورتب الإصطخري من العامة على الظهور والخفاء عدم سماع دعوى رجل من السفلة على عظيم القدر ما يبعد (١) وقوعه ، كما إذا ادعى الخسيس أنه أقرض ملكا مالا أو نكح ابنته أو استأجره لسياسة دوابه. ورده الأكثر بأن فيه تشويش

__________________

(١) في هامش ك : ما يتعذر.