ولو غصب شاة فمات ولدها جوعا ـ أو حبس مالك الماشية عن الحفظ ، فتلفت ، أو غصب دابة فتبعها ، الولد ـ ففي الضمان نظر.

______________________________________________________

الّا الحديث المشهور ، على اليد ما أخذت حتى تؤدي (١) وصحته ودلالته غير واضحين ، والأصل براءة الذمة ، والغرض عدم التعدي والأخذ برضاء المالك ، فالضمان محل التأمّل ، بل خلافه قريب ، وان كان هو المشهور ، والظاهر أنّه ليس بإجماعيّ ، وقد مرّ.

ولهذا قال في القواعد : والسّوم على اشكال وكذا البيع الفاسد ، واستيفاء المنفعة بالإجارة الباطلة بأجرة المثل لا العين ، ويحتمل أقلّ الأمرين منها ومن المسمّى ظاهرا ، وضمان البيع الفاسد دليله القاعدة المشهورة : (فيما ـ خ) يضمن بصحيحة ، ما يضمن بفاسده وبالعكس ، وذلك غير واضح ، وكذا حجيّة على اليد ما أخذت ، وقد مرّ البحث في الباطلة ونحوها ، وفي كون ذلك كلّه من أسباب الضمان تأمّل.

وانّ مجرد الأخذ ليس بمعلوم كونه ملزوم علّة التلف الذي هو تعريف السبب ، كما تقدم معلوميّة ان الاستيفاء ليس بسبب ، وهو ظاهر.

قوله : ولو غصب شاة إلخ. ظاهر أنّ صدق السّبب الذي هو موجب للضمان في المسائل الثلاث ، يغني عن علم التّلف (٢) به فيكون ضامنا ، الّا ان يعلم (٣) موته بذلك السبب ، ولا يضرّ عدم التصرف بوضع اليد الذي هو الغصب ، لأنّه أحد أسباب الضمان ، بل لا بدّ ان يكون منفيّا ، لأنّ البحث في غير الغصب.

وكذلك الأصل (٤) يضمحلّ لما مرّ فلا يصلحان سببا فتأمّل.

__________________

(١) عوالي اللئالى ج ١ ص ٣٢٤ ح ١٠٦ وص ٣٨٩ ح ٢٢.

(٢) هكذا في النسخة المطبوعة وفي النسختين المخطوطتين ، يعنى عدم التّلف به فيكون إلخ والصواب ما أثبتناه.

(٣) هكذا في جميع النسخ ، ولعلّ الصواب ، الّا أن لا يعلم موته إلخ.

(٤) يعني أصالة البراءة تضمحلّ ، لما مرّ.