يتبعه ضمان منافعه أيضا.

وإمّا أن لا يكون كذلك بأن كان كلّ منهما من المباحات الأصليّة فاحتاز إحداهما شخص والأخرى آخر ثم غصب أحدهما ما احتازه الآخر واشتبه الأمر ، فمقتضى القاعدة هو عدم الضمان واندراجه في تلك الكبرى ، فإنّ استصحاب كون الشجرة المثمرة ملكا للغير لا يجري ، لعدم الحالة السابقة على الفرض ، واستصحاب عدم كونه مالكا لها وإن كان يجري إلّا أنّه لا يثبت أنّها ملك للغير وغلّتها غصب ، إذ لعلّها هي التي احتازها ، وإذا لم يجر أصل موضوعي يثبت غصب العين ، يجري فيه الكلام السابق من أنّ غصب العين ـ المردّدة بين كونها ذات منفعة وعدمه ـ ليس موضوعا تامّا لضمان المنافع المردّدة بينهما ، بل لا بدّ من غصب العين ووجود منفعة لها حتى يترتّب عليه ضمان المنافع ، والمفروض أنّ الثمرة لم يحرز أنّها من الشجرة المغصوبة حتى تضمن بضمانها.

وبالجملة ، لا معنى لضمان منافع العين التي لا منفعة لها ، فالشكّ في الضمان بالقياس إلى الثمرة شكّ في أصل التكليف ، ومورد للبراءة ، هذا بالنسبة إلى الضمان.

أمّا حرمة التصرّف فتبتني على الخلاف في أنّ الأصل في الأموال هو الحلّ بمقتضى «كلّ شيء فيه حلال وحرام فهو لك حلال» (١) أو الحرمة بمقتضى «لا يحلّ مال إلّا من حيث أحلّه الله» (٢) الّذي استدلّ به الشيخ (٣) ـ قدس‌سره ـ على أصالة

__________________

(١) الكافي ٥ : ٣١٣ ـ ٣٩ ، الفقيه ٣ : ٢١٦ ـ ١٠٠٢ ، التهذيب ٧ : ٢٢٦ ـ ٩٨٨ ، و ٩ : ٧٩ ـ ٣٣٧ ، الوسائل ١٧ : ٨٧ ـ ٨٨ ، الباب ٤ من أبواب ما يكتسب به ، الحديث ١.

(٢) الكافي ١ : ٥٤٧ ـ ٥٤٨ ـ ٢٥ ، التهذيب ٤ : ٣٩ ـ ٣٩٥ ، الوسائل ٩ : ٥٣٨ ، الباب ٣ من أبواب الأنفال ، الحديث ٢.

(٣) فرائد الأصول : ٢٢٢.