وفي التوت والحنّاء نظر.

______________________________________________________

الأصل ، كالنخل والشجر ، فلا تصح على غرس المقلوع والودي.

ولعلّه دليله إجماع ، وعدم صدق المساقاة ، على ما عرفت من تعريفها.

وكذا على ما لا ثمرة له أصلا ، مثل الخلاف ، أو له ثمرة غير منتفع بها مثل الصنوبر.

قوله : وفي التّوت والحنّاء نظر. وجه النظر أنّه ليس لهما ثمرة عادة ، إذ لا يقال لما يحصل منهما الثمر من الورق أنّه الثمر (١) فلا يصدق التعريف.

وأنّه ما كان فيما ثبت فيه المساقاة في زمانهم مثل الخيبر ، وأنّه ثمرة بالنسبة إليهما ، وأنّ المقصود الحاصل من الثمرة يحصل منهما ، فيلحقان بما له ثمرة.

الظاهر أنّ الخلاف في التّوت الذكر ، قال في التذكرة : أمّا التّوت الأنثى ، فإنّه يجوز المساقاة عليه عندنا لأنّه مثمر ، وأمّا التوت الذكر وما أشبهه مما يقصد ورقه كالحنّاء وشبهه ، ففي جواز المساقاة عليه خلاف ، والأقرب جوازها ، لأنّ الورق في معنى الثمرة ، لكونه ممّا يتكرّر في كل عام ، ويمكن أخذه والمساقاة عليه بجزء منه فيثبت له مثل حكم غيره ، وكذا شجر الخلاف لاغصانها التي تقصد كل سنة أو سنتين ، والأقرب الجواز في التوت بنوعيه وكلّما يقصد ورقه ، أو ورده كالورد والنيلوفر والياسمين والآس وأشباه ذلك وكذا في فحول النخل ، لانّ لها طلعا يصلح كشّا للتلقيح ، فأشبه الثمرة (٢).

ولا يبعد قرب ما قرّبه ، لعموم أوفوا ، والمسلمون عند شروطهم ، ولانّ الناس مسلّطون على أموالهم فلهم ما يفعلون فيها الّا ما منع منه.

ولأنّه تصرّف في مال الغير باذنه ، بل أكل مال بتجارة عن تراض ، فيصحّ ،

__________________

(١) في النسخة المطبوعة لما يحصل منهما من الورق أنّه الثمر.

(٢) التذكرة : ج ٢ ص ٣٤٤.