.................................................................................................

______________________________________________________

بخروجه مستحقا ، بان كان العوض في الذمّة ، فدفعه وخرج المدفوع مستحقا ، وحينئذ يصحّ العقد ويلزم مثل ما دفع أو قيمته اعنى ما ذمّته ، فتأمّل.

ثم اعلم انّه على تقدير كونه جائزا كالجعالة يقوى عدم لزوم شي‌ء في صورة الفساد مطلقا ، لعدم الدليل.

ويؤيده ما قال في التذكرة : إذا وقع عقد المناضلة والمسابقة في الصحّة ودفع المال في مرض الموت ، فهو من رأس المال ان جعلناه اجارة ، وان جعلناه جعالة فهو من المتبرعات التي يخرج من الثلث ، وللشافعية وجهان ، ولو وقع العقد في المرض احتمل احتسابه من الثلث ، والتفصيل ، فان جعلناه جعالة فكذلك ، والّا فمن الأصل (١).

والتأييد ظاهر ، ولكن في كلام التذكرة نظر ، لانّ الجعل إذا كان غير زائد على اجرة المثل ، فينبغي خروجه عن الأصل ، سواء كان لازما أو جائزا ، واجرة الإجارة ، ان كانت زائدة فالزائد من الثلث والباقي من الأصل ، ولا دخل للزوم وعدمه في ذلك.

وبالجملة المال إذا كان سبب لزومه قبل المرض فهو من الأصل ، سواء دفع في المرض أم لا ، وانّ العقد إذا كان بأجرة المثل ، كان الجعل من الأصل ، والّا فالزائد من الثلث لازما كان أو جائزا ، فتأمّل في كلامها.

__________________

(١) انتهى كلام التذكرة : ج ٢ ص ٣٧١.