.................................................................................................

______________________________________________________

لا محالة يكون التالف من صاحب الضّعف ضعف التالف من الآخر.

اما لو شرط التفاوت مع تساوي المالين ، فان كان لصاحب الزيادة عمل زائد على عمل الآخر يقابل تلك الزيادة ، فالظاهر ان لا خلاف في جواز هذا العقد ولزوم العمل بالشرط ، في القسمة ، وكذا مع تفاوتهما لو كان زيادة العمل تقابل زيادة المال.

وانّما الخلاف فيما شرط زيادة الرّبح لقاصر العمل أو للمساوي أو للزائد ، مع وجود ما يقابلها في المال ، وكذا إذا شرط التساوي مع تفاوت المالين ، فنقل عن الشيخ في التذكرة بطلان الشركة ومقتضاها لبطلان شرطها ، فان من شرط صحة العقد عنده كون الرّبح والخسران على قدر المالين ، وهو مذهب الشافعي ومالك ، لأنّه لو شرط التفاوت في الخسران مع التساوي لم يصحّ الشركة ، بل يكون تفاوت التالف بالنسبة ، لا بحسب الشرط ، والظاهر اللّزوم ، لاوفوا ، والمسلمون عند شروطهم ولأنّه شرط ليس فيه خلاف الكتاب والسنّة ، لأنّ لصاحب المال ان يفعل به ما يريد ، الّا الممنوع منه شرعا ، وليس هنا منع واضح ، فيلزم كسائر الشروط في سائر العقود ، ولان هذا كالمضاربة ، فكما يجوز التفاوت فيها مع الشرط ، وبدونه محمول على التناصف كذلك هنا ، فان المال هنا بمنزلة العمل هناك (١).

وقد يقال كون ذلك شرطا ممنوع ، بل هو المتنازع فيه ، والقياس على الخسران لو صحّ فهو قياس ، مع أنّه فرق بينهما ، لانّ التالف عن المال المشترك الّذي ضعفه لواحد ونصفه لآخر لا يمكن ان يكون منهما على التساوي ، فالشرط هنا باطل ، لأنّه بمنزلة أن يشترط كون تلف مال نفسه الخاص من غيره ، وذلك ممّا

__________________

(١) هذا ملخص ما قاله في التذكرة راجع ج ٢ ص ٢٢٥ مسألة ، إطلاق الشركة يقتضي بسط الربح والخسران على قدر رؤس الأموال انتهى.