.................................................................................................

______________________________________________________

بنصفه ، سواء كان باقيا في يده أو أخرجه عنها ، وله ان يرجع على الغريم ، لأنّ الحق ثابت في ذمّته لهما على وجه سوى ، فليس له تسليم حق أحدهما إلى الآخر ، فان أخذ من الغريم ، لم يرجع على الشريك بشي‌ء لأنّ حقّه ثابت في أحد المحلّين فإذا اختار أحدهما سقط حقّه من الآخر ، وليس للقابض منعه من الغريم ، بان يقول : انا أعطيك نصف ما قبضت ، بل الخيرة له من أيّهما شاء قبض ، فان قبض من شريكه شيئا رجع الشريك على الغريم بمثله ، وان هلك المقبوض في يد القابض ، تعيّن حقّه فيه ، ولم يضمنه الشريك ، لانّه قدر حقّه فيما تعدّى بالقبض ، وانّما كان لشريكه مشاركته ، لثبوته في الأصل مشتركا ولو أبرأ أحد الشريكين الغريم من حقّه برأ ، لأنّه بمنزلة قبضه منه وليس للشريك (لشريكه ـ خ) الرّجوع عليه بشي‌ء ، لأنّه لم يقبض شيئا من حقّ الشريك (١).

ولا يخفى ما في هذا الحكم من الإشكال ، لأنّ الذي قبضه الشريك ان تعين كونه من الدين المشترك ، فليس لشريكه الرّجوع الى الغريم في حصته منه ، وأنّه لو تلف في يده يكون التالف منهما ، لأنّ الحق المشترك قد تعيّن في المأخوذ ، فهو لهما ، ولا يجوز حينئذ للشريك التصرّف فيه بوجه ، الّا ان يأذن شريكه ، ولا يجب الأداء على المديون ، بل لا يجوز.

وقد ادّعى الإجماع على ذلك في شرح الشرائع ، وانّ هذا التعيين بغير اذنه مشكل ، بل مع الاذن وقصد الآخذ قبضه لنفسه لا له أيضا لأنّه ليس بأكثر من الوكيل إذا قصد بالأخذ غير الموكّل فيه ، ومع قصد الغريم أنّه للقابض فقط أشكل ، فتأمّل.

وان لم يتعيّن أصلا ، يكون ملك الغريم ، ولا يتعيّن حقّ (من ـ خ) القابض

__________________

(١) انتهى كلام التذكرة ص ٢٢٨.