.................................................................................................

______________________________________________________

لعلّ دليلهم ضعيفة النوفلي ، عن السكوني ، عن جعفر ، عن آبائه ، عن علي عليهم السّلام ، أنّه كان يقول : من مات (يموت ـ خ) وعنده مال مضاربة ، قال : ان سمّاه بعينه قبل موته ، فقال : هذا لفلان ، فهو له ، وان مات ولم يذكر ، فهو أسوة الغرماء (١).

ولا فرق بين مال المضاربة والوديعة في ذلك ، وهو ظاهر فتأمّل فيه.

ثمّ قال (٢) : بعض الشافعيّة ، وهو ظاهر مذهبهم أيضا ، وقال بعضهم لا يضمن لأنها ربما تلفت قبل الموت ، والوديعة أمانة ، فلا يضمن بالشّك ، وان وجد في تركته جنس الثوب فامّا أن يوجد أثواب أو ثوب واحد ، فان وجد أثواب ، ضمن ، لأنّه إذا لم يميّز كان بمنزلة ما لو خلط الوديعة بغيرها ، وذلك سبب موجب للضمان ، فكذا ما ساواه ، وهو عدم تنصيصه على التخصيص ، وان وجد ثوب واحد ففي تنزيل كلامه عليه اشكال ، قال (بعض ـ خ) الشافعية أنّه ينزّل عليه ، ويدفع اليه ، ومنهم من أطلق القول بأنّه إذا وجد جنس الثوب ضمن ، ولا يدفع اليه عين الموجود ، وامّا الضمان فللتقصير بترك البيان ، وامّا أنّه لا يدفع اليه عين الموجود فلاحتمال ان تكون الوديعة قد تلفت ، والموجود غيرها ، وهو جيّد ، ولهم وجه آخر ، أنّه انما يضمن إذا قال : عندي ثوب لفلان وذكر معه ما يقتضي الضمان امّا إذا اقتصر عليه فلا ضمان (٣).

هذا الكلام يحتاج إلى التأمّل (٤) إلخ فتأمّل ، الظاهر أنّه ان عيّن ووجد فهو لمالكه ، وان لم يوجد ، فالظاهر عدم الضمان ، إذ قد يكون تلف بغير تفريط ، الّا ان

__________________

(١) الوسائل الباب ١٣ من أبواب المضاربة الرواية ١ ج ١٣ ص ١٩١.

(٢) هكذا في جميع النسخ ، وفي التذكرة : وهو قول بعض الشافعيّة إلخ.

(٣) التذكرة ج ٢ ص ٢٠١.

(٤) مراده انّ هذا الكلام من العلامة قدس سرّه في التذكرة الى آخره يحتاج إلى التأمّل.