.................................................................................................

______________________________________________________

على الغاصب ، ومذهب أكثر الشافعية على ما قلناه ، ولهم وجه آخر فيما إذا كانت يده يد امانة ، وكان جاهلا بالغصب ، فإنّه لا يكون ضامنا ، كما أنّه لا يستقر الضمان عليه ، ولهم وجه آخر ، انّ استقرار الضمان على الجاهل مع كونه يده يد أمانة (١).

وهذا التفصيل لا بأس به ، الّا أنّا ما نجد دليل الضمان على الجاهل مع كون يده يد أمانة ، فان كلّية ـ كلّ من وضع يده على مال الغير يكون ضامنا له مع كونه جاهلا ـ غير ثابت (٢) وعلى اليد ما أخذت حتّى تؤدّي (٣) غير ظاهر الصحة ، مع عدم التصريح ، فالذي يجده العقل ، هو ضد الوجه الثاني للشافعيّة ، لو لم يكن خلاف إجماعنا ، لأنّه ليس بغاصب بالمعنى الصحيح الذي هو موجب للضمان ، على ما تقدم وللأصل ، وللفرد ، بل هذه ليس مما نحن فيه ، فإنّها ليست من ترتّب الأيدي الغاصبة ، إذا الجاهل غير غاصب ، على ما عرفت ، والغاصب ظالم وعاص وآثم بالاتفاق ، بل قالوا : الغصب كبيرة ، فتأمّل.

ثم أنّ الظاهر أنّه لو صرف الأوّل الثاني على وجه لا يلزمه عوض مثل ان يهبه إيّاه ، لم يكن عليه الضمان أيضا.

قال في التذكرة : عليه الضمان ، ولكن استقراره على الغاصب ، قال : أصحّ قولي الشافعيّة أنّ قراره عليه أيضا ، وأوجب أيضا قيمة الزوجة المملوكة المغصوبة على الزوج التالفة عنده وفيه أيضا تأمّل.

وقال أيضا هذا فيما إذا تلف ، وامّا إذا أتلف فقرار الضمان على المتلف.

هذا أيضا على عمومه ليس بجيّد ، إذ لو كان المتلف جاهلا معذورا مثل ان وهبه إيّاه فأتلفه بالأكل ، أو قدّم طعاما إليه فأكله ونحو ذلك ، فإنّه لا ينبغي الضمان ،

__________________

(١) التذكرة ج ٢ ص ٣٧٧.

(٢) هكذا في جميع النسخ ، والصواب ، ثابتة.

(٣) تقدم مأخذه مرارا.